§ 64 Satz 1 GmbHG ist kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB

Der Sach­ver­halt:
Der Be­klagte war al­lei­ni­ger Ge­sell­schaf­ter und Ge­schäftsführer der M-GmbH, ge­gen die der Kläger im Jahr 2009 ge­richt­lich einen Werklohn­an­spruch ver­folgte. Am 19.6.2009 wurde die D-GmbH in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen, de­ren Ge­schäftsführer der Be­klagte eben­falls war. An­schließend er­folgte die form­wech­selnde Um­wand­lung der M-GmbH in die D-GmbH & Co. KG (D-KG) mit der D-GmbH als Kom­ple­mentärin. Am 14.7.2009 wurde das Erlöschen der Firma der D-KG in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen und am Fol­ge­tag die Auflösung der D-GmbH, de­ren Li­qui­da­tor der Be­klagte wurde.

Der von der M-GmbH man­da­tierte Pro­zess­be­vollmäch­tigte teilte in dem Rechts­streit mit dem Kläger mit Schrift­satz vom 27.1.2010 mit, dass die Ge­sell­schaft er­lo­schen sei. Am 28.1.2010 er­ging zu Guns­ten des Klägers ein Versäum­nis­ur­teil ge­gen die M-GmbH, das dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten am 5.2.2010 zu­ge­stellt wurde, so­wie am 11.7.2010 ein Kos­ten­fest­set­zungs­be­schluss. Der Be­klagte stellte an die D-GmbH zwi­schen dem 8.10.2009 und dem 14.11.2011 ver­schie­dene Rech­nun­gen über ins­ge­samt rd. 28.000 €, die er sich selbst aus­zahlte. Fer­ner ver­an­lasste der Be­klagte eine Zah­lung der D-GmbH an einen No­tar i.H.v. rd. 500 €. Am 7.5.2012 wur­den die Be­en­di­gung der Li­qui­da­tion und das Erlöschen der D-GmbH be­kannt ge­macht.

Der Kläger, der im Jahr 2011 Kennt­nis von der Um­wand­lung er­langte und er­folg­los die Zwangs­voll­stre­ckung ge­gen die D-GmbH be­trieb, rich­tete an den Be­klag­ten ein auf den 16.12.2013 da­tier­tes Schrei­ben, mit dem er den Be­klag­ten zur Zah­lung von rd. 35.000 € auf­for­derte, weil die­ser gem. § 823 Abs. 2 BGB, § 73 GmbHG für die ge­genüber der M-GmbH ti­tu­lier­ten For­de­run­gen hafte. Der Be­klagte, der zu die­ser Zeit un­ter der vom Kläger an­ge­schrie­be­nen An­schrift nicht mehr wohnte, be­strei­tet den Zu­gang des Schrei­bens. Am 17.12.2013 be­an­tragte der Kläger den Er­lass ei­nes Mahn­be­scheids eben­falls un­ter der An­gabe der vor­ge­nann­ten Adresse des Be­klag­ten, wo­bei die For­de­rung mit "Werk­ver­trag/Werklie­fe­rungs­ver­trag gem. Zhlg.-Auf­for­de­rung vom 16.12.2013" be­zeich­net wurde. Der Mahn­be­scheid wurde nach einem er­folg­lo­sen Zu­stel­lungs­ver­such und Kor­rek­tur der Adresse am 11.1.2014 an den Be­klag­ten zu­ge­stellt, der die Ein­rede der Verjährung er­ho­ben hat.

Das LG wies die Klage ab. Das OLG gab ihr un­ter Ab­wei­sung der wei­ter­ge­hen­den Klage i.H.v. rd. 28.000 € nebst Zin­sen statt. Auf die Re­vi­sion des Be­klag­ten hob der BGH das Be­ru­fungs­ur­teil in­so­weit auf, als zum Nach­teil des Be­klag­ten ent­schie­den wurde und ver­wies die Sa­che im Um­fang der Auf­he­bung zur neuen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das OLG zurück.

Die Gründe:
Das OLG hat rechts­feh­ler­haft an­ge­nom­men, dass § 64 Satz 1 GmbHG Schutz­ge­setz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist, wenn die Li­qui­da­tion der Ge­sell­schaft ab­ge­schlos­sen ist.

Nach der Recht­spre­chung des BGH ist zwi­schen dem Er­stat­tungs­an­spruch der Ge­sell­schaft nach § 64 Satz 1 GmbHG und der In­sol­venz­ver­schlep­pungs­haf­tung ge­genüber Gläubi­gern der Ge­sell­schaft nach § 15a Abs. 1 InsO i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB zu un­ter­schei­den. Die vorsätz­li­che oder fahrlässige Ver­let­zung der In­sol­venz­an­trags­pflicht führt zu ei­ner de­lik­ti­schen Haf­tung des Ge­schäftsführers ge­genüber den Gläubi­gern der Ge­sell­schaft, die auf den Er­satz des Scha­dens ge­rich­tet ist, der ih­nen durch die verspätete oder un­ter­las­sene Stel­lung des In­sol­venz­an­trags ent­stan­den ist. Dem­ge­genüber han­delt es sich bei § 64 Satz 1 GmbHG nicht um einen De­likt­stat­be­stand, son­dern um eine ei­genständige An­spruchs­grund­lage bzw. einen "Er­satz­an­spruch ei­ge­ner Art", der der Er­hal­tung der ver­tei­lungsfähi­gen Vermögens­masse der in­sol­venz­rei­fen Ge­sell­schaft im In­ter­esse der Ge­samt­heit ih­rer Gläubi­ger dient und eine zu ih­rem Nach­teil ge­hende, be­vor­zugte Be­frie­di­gung ein­zel­ner Gläubi­ger ver­hin­dern soll. Nach Er­lass des Be­ru­fungs­ur­teils hat der Se­nat auch ausdrück­lich aus­ge­spro­chen, dass § 64 Satz 1 GmbHG kein Schutz­ge­setz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist.

Für den Zeit­raum nach Ab­schluss der Li­qui­da­tion er­gibt sich nichts an­de­res. Der Schutz­zweck des Zah­lungs­ver­bots nach § 64 Satz 1 GmbHG bleibt auch mit dem Ab­schluss der Li­qui­da­tion un­verändert. Das OLG, das sich für sei­nen ge­gen­tei­li­gen Stand­punkt auf die Ent­schei­dung des Se­nats vom 13.3.2018 (II ZR 158/16) be­ruft, ver­kennt, dass in die­ser Ent­schei­dung die Schutz­ge­set­zei­gen­schaft von § 73 Abs. 3 GmbHG ver­neint und ein un­mit­tel­ba­rer An­spruch des Gläubi­gers in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 268 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 5 AktG an­ge­nom­men wurde, wenn die Li­qui­da­tion der GmbH be­en­det und le­dig­lich ein Gläubi­ger vor­han­den ist. Die Ent­schei­dung er­weist sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig (§ 561 ZPO).

Das Be­ru­fungs­ur­teil war da­nach auf­zu­he­ben und die Sa­che zur neuen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das OLG zurück­zu­ver­wei­sen; die Sa­che ist nicht zur End­ent­schei­dung reif. Ob der Kläger ge­gen den Be­klag­ten einen An­spruch aus § 73 Abs. 3 Satz 1 GmbHG ver­fol­gen kann, kann vom Se­nat nicht ab­schließend be­ur­teilt wer­den. Der Li­qui­da­tor ei­ner GmbH, der bei der Ver­tei­lung des Ge­sell­schafts­vermögens an die Ge­sell­schaf­ter eine Ver­bind­lich­keit der Ge­sell­schaft ge­genüber einem Gläubi­ger nicht berück­sich­tigt hat, ist, wenn die Ge­sell­schaft be­reits im Han­dels­re­gis­ter gelöscht ist, dem Gläubi­ger ana­log § 268 Abs. 2 Satz 1, § 93 Abs. 5 AktG je­den­falls dann un­mit­tel­bar zum Er­satz bis zur Höhe der ver­teil­ten Beträge ver­pflich­tet, wenn keine wei­te­ren Gläubi­ger vor­han­den sind. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­spruchs gem. § 73 Abs. 3 Satz 1 GmbHG hat das OLG nicht fest­ge­stellt. Nach den von der Re­vi­sion nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des OLG hat der Be­klagte al­ler­dings un­ter Ver­stoß ge­gen § 73 Abs. 1 GmbHG eine Ver­tei­lung vor­ge­nom­men.

So­weit ein An­spruch des Klägers ge­gen den Be­klag­ten gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO in Be­tracht kom­men könnte, hat das OLG keine Fest­stel­lun­gen zum Scha­den des Klägers ge­trof­fen. Er­satzfähig wäre der Scha­den, der dem Kläger durch die verspätete oder un­ter­las­sene Stel­lung des In­sol­venz­an­trags ent­stan­den ist. Für das wei­tere Ver­fah­ren weist der Se­nat dar­auf hin, dass nach dem bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stand des Ver­fah­rens nicht da­von aus­zu­ge­hen ist, dass ein mögli­cher An­spruch gem. § 73 Abs. 3 Satz 1 GmbHG, den der Kläger ent­spre­chend § 268 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 5 AktG ver­fol­gen könnte, verjährt wäre.