Anteil am Kapital einer ausländischen Gesellschaft bestimmt sich nicht nach tatsächlichen Aktienverkäufen

Das Fi­nanz­amt lehnte die An­er­ken­nung des als ne­ga­tive Einkünfte nach § 17 EStG gel­tend ge­mach­ten Ver­lus­tes des Kauf­prei­ses mit der Begründung ab, dass der Kläger nur i.H.v. 0,25% am Ka­pi­tal der Ge­sell­schaft be­tei­ligt ge­we­sen sei. Hier­ge­gen wandte der Kläger ein, dass nicht auf das ein­ge­tra­gene Min­dest­grund­ka­pi­tal, son­dern auf die tatsäch­lich aus­ge­ge­be­nen Ak­tien ab­zu­stel­len sei. Diese hätten nach den Er­mitt­lun­gen der Staats­an­walt­schaft le­dig­lich ca. 3 Mio. US-$ um­fasst, so dass sein An­teil 4,2% be­trage. So­weit sich aus dem Emis­si­ons­pro­spekt der Ge­sell­schaft an­dere Werte ergäben, seien diese An­ga­ben ge­schönt und da­mit un­zu­tref­fend.

Das FG wies die Klage ab. Die Re­vi­sion wurde nicht zu­ge­las­sen.

Die Gründe:
Das Fi­nanz­amt hatte den vom Kläger er­lit­te­nen Ver­lust aus sei­ner Be­tei­li­gung an der Inc. zu Recht nicht als Einkünfte aus Ge­wer­be­be­trieb gem. § 17 EStG an­ge­setzt.

Der Kläger war nicht zu min­des­tens 1% am Ka­pi­tal der Inc. be­tei­ligt. Im In­ter­esse ei­ner ein­fa­chen Hand­ha­bung der Re­ge­lung des § 17 EStG muss die Be­tei­li­gung an eine feste Be­zugsgröße anknüpfen und darf nicht ständi­gen Schwan­kun­gen un­ter­lie­gen. Dies sprach dafür, das in den Re­gis­tern ein­ge­tra­gene Ka­pi­tal i.H.v. 50 Mio. US-$ an­zu­set­zen.

Selbst wenn man dem­ge­genüber da­von aus­ginge, dass das "aut­ho­ri­zed ca­pi­tal" - ähn­lich wie das ge­neh­migte Ka­pi­tal i.S.v. § 202 AktG - nicht maßgeb­lich sei, läge die Be­tei­li­gung des Klägers un­ter­halb der 1%-Grenze. In solch einem Fall wären nicht nur die Ak­tien ein­zu­be­zie­hen, die sich im Streu­be­sitz ver­schie­de­ner An­le­ger be­fin­den, son­dern auch die An­teile der Haupt­ak­tionärin der Inc., ei­ner Ge­sell­schaft mit Sitz in Gi­bral­tar. Im Emis­si­ons­pro­spekt wa­ren un­ter Ein­be­zie­hung die­ser An­teile be­reits vor dem ers­ten An­teil­ser­werb durch den Kläger An­teile zum Nenn­wert von ca. 22,6 Mio. US-$ aus­ge­ge­ben wor­den. Dass diese An­ga­ben un­zu­tref­fend sein könn­ten, hatte der Kläger, den auf­grund des vor­lie­gen­den Aus­landssach­ver­halts eine erhöhte Mit­wir­kungs­pflicht traf, nicht nach­ge­wie­sen.

Da der Se­nat letzt­lich der Auf­fas­sung war, dass der Kläger den Ver­lust für das fal­sche Jahr be­an­tragt hatte, war die Re­vi­sion nicht zu­zu­las­sen.

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