Der Sachverhalt:
Der Kläger war im Streitjahr 2008 selbständig tätig und erbrachte Beratungs- und Programmierungsleistungen auf dem Gebiet der IT. Hieraus erzielte er Einkünfte aus selbständiger Arbeit i.S.d. § 18 EStG. Wegen Fristversäumnis erließ das Finanzamt einen Einkommensteuerbescheid, in dem es die Einkünfte gem. § 162 AO schätzte. Hiergegen wehrte sich der Kläger. Er erklärte, dass er im Jahr 2008 lediglich Umsätze von 45.270 € erzielt habe. In der nachgereichten Einkommensteuererklärung gab er einen steuerpflichtigen Gewinn aus der vorgenannten Tätigkeit in Deutschland i.H.v. 25.483 € an. Das Finanzamt erließ einen entsprechend geänderten Einkommensteuerbescheid, der weiterhin unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stand.
Der Kläger war der Ansicht, dass die Einnahmen von 174.707 € nicht der Besteuerung zu unterwerfen, sondern nur im Rahmen des Progressionsvorbehalts zu berücksichtigen seien. Maßgeblich für die Frage, ob Deutschland oder den Niederlanden das Besteuerungsrecht zustehe, sei Art. 9 DBA NL. Nach Maßgabe dieser Vorschrift stehe den Niederlanden das Besteuerungsrecht für die strittigen Einkünfte zu. Denn der Kläger habe bei der niederländischen Firma eine feste Einrichtung im abkommensrechtlichen Sinn unterhalten.
Das FG wies die Klage ab.
Die Gründe:
Das Besteuerungsrecht für die hier streitigen Einnahmen stand der Bundesrepublik Deutschland zu.
Der Kläger hatte seine Tätigkeit nicht durch Benutzung einer ihm in den Niederlanden regelmäßig zur Verfügung stehenden ständigen Einrichtung ausgeübt. Es fehlte insoweit am Merkmal der Verfügungsmacht. Der einschlägige Art. 9 DBA NL sieht vor, dass dann, wenn eine Person mit Wohnsitz in einem der Vertragstaaten Einkünfte aus selbständiger Arbeit bezieht, der andere Staat das Besteuerungsrecht für diese Einkünfte hat, wenn die Arbeit in dem anderen Staat ausgeübt wird oder ausgeübt worden ist. Die Ausübung selbständiger Arbeit in dem anderen Staate liegt nur dann vor, wenn der selbständig Tätige seine Tätigkeit unter Benutzung einer ihm dort regelmäßig zur Verfügung stehenden ständigen Einrichtung ausübt.
Das im DBA verwendete, aber nicht definierte Tatbestandsmerkmal der "ständigen Einrichtung" korrespondiert nach BFH-Rechtsprechung mit dem abkommensrechtlichen Betriebsstättenbegriff und dem Begriff der Betriebsstätte i.S.v. § 12 S. 1 AO. Nach herrschender Auffassung ist daher eine ständige Einrichtung i.d.S. nur dann anzunehmen, wenn sie u.a. von einer gewissen Dauer ist und der Steuerpflichtige über sie nicht nur vorübergehende Verfügungsmacht hat. Nach Ansicht des BFH liegt eine Verfügungsmacht i.d.S. jedenfalls nur dann vor, wenn dem Nutzenden eine Rechtsposition eingeräumt wird, die ihm ohne seine Mitwirkung nicht mehr ohne weiteres entzogen werden kann. Hieran soll es fehlen, wenn dem Gebrauchsinhaber nicht mindestens das Recht eingeräumt ist, einer Zuweisung anderer als der ihm zur Nutzung überlassenen Räume zu widersprechen.
Die bloße Berechtigung zur Nutzung eines Raumes im Interesse eines anderen sowie die bloße tatsächliche Mitbenutzung eines Raumes begründeten für sich genommen noch keine Betriebsstätte. Auch das bloße Tätigwerden in Räumlichkeiten des Vertragspartners genüge für sich genommen nicht, um die erforderliche Verfügungsmacht zu begründen. Das gelte selbst dann, wenn die Tätigkeit zeitlich wiederholt oder sogar dauerhaft erbracht werde. In diesen Fällen müssten neben der zeitlichen Komponente vielmehr zusätzliche Umstände auf eine örtliche Verfestigung der Tätigkeit schließen lassen. Denn für die Begründung einer Betriebsstätte sei letztlich entscheidend, ob eine unternehmerische Tätigkeit in einer Geschäftseinrichtung oder Anlage mit fester örtlicher Bindung ausgeübt werde und sich in der Bindung eine gewisse "Verwurzelung" des Unternehmens mit dem Ort der Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit ausdrücke. Infolgedessen war die Verfügungsmacht im vorliegenden Fall zu verneinen.
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