Der Sachverhalt:
Der Kläger lebt seit Mai 2007 mit seiner Lebensgefährtin (C.) in einem Haushalt. Die C. war von Mitte 2004 bis Mitte 2005 im Rahmen eines Zeitvertrages angestellt. Von August 2005 bis April 2008 erhielt C. Leistungen nach dem SGB II, danach noch in Bedarfsgemeinschaft mit dem Kläger bis 31.12.2008. In der Zeit des Leistungsbezugs war C. zeitweilig als Haushaltshilfe, u.a. beim Kläger, beschäftigt und erzielte so etwa im April 2007 eine monatliches Arbeitseinkommen von 200 € sowie von Mai bis September 2007 ein monatliches Arbeitseinkommen von 400 €. Die Stellen waren C. vom JobCenter vermittelt worden. Über 2008 hinaus erhielt C. keine Leistungen nach SGB II. Ein Antrag auf Fortzahlung der Leistungen wurde abgelehnt mit dem Hinweis, dass C. mit dem Kläger in einer Bedarfsgemeinschaft lebe und dieser der Einkommensnachweispflicht nicht nachgekommen sei. In den Streitjahren 2009 bis 2012 erzielte C. keine eigenen Einkünfte.
Der Kläger war der Ansicht, die Unterhaltsaufwendungen seien gem. § 33a Abs. 1 S. 2 u. 3 EStG zu berücksichtigen. Im Rahmen dieser Vorschrift sei C. einer Ehegattin gleichzustellen und habe ihre Arbeitspflicht gem. § 1360 BGB durch das Führen des gemeinsamen Haushalts erfüllt. Das FG gab der Klage teilweise statt. Die Revision wurde zugelassen. Das Verfahren ist beim BFH unter dem Az.: VI R 16/16 anhängig.
Die Gründe:
Die Unterhaltsaufwendungen des Klägers waren gekürzt um fiktive Einkünfte der C. i.H.v. monatlich 400 € als außergewöhnliche Belastungen zu berücksichtigen.
Den gesetzlich unterhaltsberechtigten Personen ist nach § 33a Abs. 1 S. 3 EStG eine Person gleichgestellt, wenn bei ihr zum Unterhalt bestimmte inländische öffentliche Mittel mit Rücksicht auf die Unterhaltsleistungen des Steuerpflichtigen gekürzt werden. Die C. gehörte grundsätzlich zum gleichgestellten Personenkreis. Ihr hatten zum Unterhalt bestimmte inländische öffentliche Mittel vor den Streitjahren zugestanden, denn sie erhielt aufgrund eines geringen Arbeitseinkommens Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach SGB II. Weiterhin befand sie sich mit dem Kläger in einer sozialrechtlichen Bedarfsgemeinschaft und ihr wurde auch tatsächlich über 2008 hinaus die Weitergewährung der Sozialleistungen mit Verweis auf die Bedarfsgemeinschaft mit dem Kläger verweigert.
Eine Gleichstellung der C. mit einer gesetzlich unterhaltsberechtigten Person kommt gleichwohl nur eingeschränkt in Betracht, da C. ihrerseits einer Erwerbsobliegenheit unterlag und diese in den Streitjahren verletzt hatte. Nach Änderung der BFH-Rechtsprechung (Urt. v. 5.4.2015, Az.: VI R 5/14) zu § 33a Abs. 1 S. 1 EStG geht der Senat davon aus, dass die Ausführungen auch auf § 33a Abs. 1 S. 3 EStG übertragbar sind und dementsprechend im Rahmen der Prüfung der Bedürftigkeit des Unterhaltsempfängers grundsätzlich auch im Rahmen des § 33a Abs. 1 S. 3 EStG die Erwerbsobliegenheit zu beachten ist. Der gesetzgeberische Grund der Gleichstellung mit den gesetzlich Unterhaltsberechtigten Personen liegt darin, dass der Unterhalt leistende sich in einer vergleichbaren - sittlichen, nicht rechtlichen- Zwangslage wie der gesetzlich zum Unterhalt Verpflichtete befindet, wenn der Unterhaltsbedürftige durch Versagung von Sozialleistungen praktisch auf das Einkommen des Lebenspartners verwiesen wird.
Eine vergleichbare Zwangslage liegt aber nur vor, wenn der Unterhaltsempfänger vorrangig aufgrund des Vorliegens der Bedarfsgemeinschaft und damit einhergehend der Kürzung oder des Wegfalls von Sozialleistungen auf das Einkommen des Lebensgefährten verwiesen wird. Bemüht sich die unterstützte Person indes nicht hinreichend um eine Beschäftigung und nimmt damit die eigene Bedürftigkeit in Kauf, ist die Situation lediglich vergleichbar mit der nicht (mehr) begünstigten Unterhaltung einer lediglich abstrakt, nicht aber konkret gesetzlich unterhaltsberechtigten Person. Die auch im Rahmen des § 33a Abs. 1 S. 3 EStG generell bestehende Erwerbsobliegenheit hatte C. in den Streitjahren verletzt. Es lagen keine Gründe vor, nach denen C. in den Streitjahren nicht erwerbsfähig gewesen wäre. Daher war C. gehalten, sich nachhaltig um eine Erwerbstätigkeit zu bemühen. Der Senat schätzte die von C. in den Streitjahren erzielbaren Einkünfte auf 400 €/Monat. Konkrete Feststellungen dazu, in welcher Höhe C. hätte Einkünfte erzielen können, ließen sich nicht treffen.
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