Der Sachverhalt:
Das Sondervermögen des Klägers war 2009 durch Verschmelzung entstanden, er wird gem. § 1 Abs. 2 S. 2 InvStG i.V.m. § 34 Abs. 1 AO gesetzlich durch die C-GmbH vertreten. Der Kläger hatte Anfang 2008 die Erklärung zur gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 13 Abs. 2 InvStG für die Endausschüttung betreffend das Geschäftsjahr 2006/2007 beim Finanzamt eingereicht. Dabei ging er für die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 und § 2 InvStG davon aus, dass der aus der Veräußerung einer in Großbritannien gelegenen Immobilie erzielte Gewinn aufgrund des DBA-Großbritannien in der Fassung von 1964/1970 i.V.m. § 4 Abs. 1 InvStG steuerfrei sei.
Das FG wies die Klage, mit welcher der Kläger die Aufhebung des Feststellungsbescheides begehrt hatte, ab. Allerdings wurde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Revision zum BFH zugelassen. Das Verfahren ist dort unter dem Az.: VIII R 10/15 anhängig.
Die Gründe:
Die Klage war unbegründet, weil die Besteuerung des streitigen Veräußerungsgewinns aus der Veräußerung der Immobilie in Großbritannien im Inland nicht durch das DBA-GB ausgeschlossen wurde, die (korrigierende) Feststellung eines entsprechenden Unterschiedsbetrages gem. § 13 Abs. 4 S. 1 InvStG nicht durch § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO ausgeschlossen wurde und der Unterschiedsbetrag nur mit einem geringen Betrag je Anteil festgestellt werden konnte. Eine abweichende Feststellung aus Billigkeitsgründen gem. § 163 S. 1 AO kam nicht in Betracht, weil zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, der Einspruchsentscheidung, nicht festgestellt werden konnte, ob eine entsprechende "Unbilligkeit" vorlag.
Der Veräußerungsgewinn des Klägers war in Großbritannien lediglich der sog. "Claw-Back-Besteuerung" unterworfen worden. Nach der BFH-Rechtsprechung sind die jeweiligen Gewinne nicht schon dann steuerpflichtig i.S.d. des Art. XVIII Abs. 2a. 2. Hs. DBA-GB, wenn das Recht des Vereinigten Königreichs einen Gewinn der Besteuerung unterwirft, der nach deutschem Recht Bestandteil eines Veräußerungsgewinns ist. Vielmehr ist die Vorschrift dahin zu lesen, dass in Großbritannien eine Besteuerung stattfinden muss, die sich in systematischer Hinsicht als Besteuerung eines Veräußerungsgewinns darstellt. Das ist bei der "Claw-Back-Besteuerung" weder nach britischen noch nach deutschem Recht der Fall. Das Gericht schließt sich insofern in vollem Umfang der Rechtsprechung des I. Senats des BFH an und verweist hinsichtlich der weiteren Begründung und des bestehenden Sach- und Streitstands auf das BFH-Urteil vom 9.12.2010 (Az.: I R 49/09).
Das FG war zudem weder durch den zumindest analog anwendbaren § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO noch unter sonstigen Vertrauensschutzgesichtspunkten daran gehindert, den festgestellten materiellen Fehler auf der Grundlage des § 13 Abs. 4 S. 1 InvStG zu berücksichtigen und die entsprechenden Unterschiedsbeträge gesondert festzustellen. Es fehlte bereits an einer Änderung der Rechtsprechung i.S.d. § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO, weil die in dem BFH-Urteil vom 27.8.1997 (Az.: I R 127/95) gemachten Aussagen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht andere Sachverhalte betrafen, als das BFH-Urteil vom 9.12.2010. Letztlich war das FG zutreffend davon ausgegangen, dass § 13 Abs. 4 S. 1 InvStG lediglich eine gesetzliche Grundlage dafür bietet, einen Unterschiedsbetrag festzustellen, der sich ausschließlich an der ursprünglichen Feststellungerklärung bzw. dem ursprünglichen Feststellungsbescheid i.S.d. § 13 Abs. 3 S. 1 InvStG und den dort festgestellten materiellen Fehlern orientiert.
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