Im Streitfall pachtete ein Einzelunternehmer einen Imbissbetrieb einschließlich Inventar von der bisherigen Betreiberin ab dem 01.12.2017 an. Im Dezember 2017 renovierte er die angepachteten Räume und eröffnete erst im Januar 2018 den Imbissbetrieb für Gäste.
Der BFH versagt mit Urteil vom 30.08.2022 (Az. X R 17/21) die Berücksichtigung dieser Betriebsausgaben, so dass für 2017 ein Gewerbeertrag von 0 Euro zugrunde zu legen ist. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung seien bei Einzelunternehmen und Personengesellschaften vorweggenommene Betriebsausgaben, die vor der Annahme eines Gewerbebetriebs im gewerbesteuerlichen Sinne entstehen bzw. anfallen, nicht beim Gewerbeertrag zu berücksichtigen. Ein Gewerbebetrieb könne erst angenommen werden, wenn alle Tatbestandsmerkmale des § 15 Abs. 2 EStG vorliegen, so auch die (aktuelle) Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. Diese Grundsätze seien auch im Fall des Betriebsübergangs im Ganzen i. S. v. § 2 Abs. 5 GewStG anzuwenden. Die Regelung zu vorübergehenden Unterbrechungen im Betrieb nach § 2 Abs. 4 GewStG erfasse nicht den Fall eines Betriebsübergangs.
Bei einem Imbissbetrieb - wie hier im Streitfall - sei eine Teilnahme am Marktgeschehen und damit eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erst mit der Eröffnung für die Kundschaft zu bejahen. Geschäfte, die zuvor ausschließlich auf der Erwerbsseite getätigt werden, führten somit zu zwar einkommensteuerlich als vorweggenommene Betriebsausgaben abziehbaren, gewerbesteuerlich aber nicht zu berücksichtigenden Ausgaben.
Hinweis: Bei Kapitalgesellschaften sind hingegen nach § 2 Abs. 2 GewStG bereits Vorbereitungshandlungen dem Gewerbebetrieb im gewerbesteuerlichen Sinne zuzurechnen.
