Sind die Gesellschafter der Betriebsgesellschaft nur mittelbar über eine Kapitalgesellschaft an der Besitz-Personengesellschaft beteiligt, fehlte es nach bisheriger Auffassung des BFH an der für die Betriebsaufspaltung erforderlichen personellen Verflechtung. Zur Begründung verwies der BFH dazu auf das für Kapitalgesellschaften geltende sog. Durchgriffsverbot, das die Zurechnung einer Beherrschungsfunktion verhindere (z. B. zuletzt BFH-Urteil vom 30.10.2019, Az. IV R 59/16, BStBl. II 2020, S. 147). Dagegen kann bereits nach bisheriger Rechtsprechung die Herrschaft über eine Betriebsgesellschaft auch mittelbar über eine Kapitalgesellschaft ausgeübt und damit ggf. eine personelle Verflechtung begründet werden (z. B. zuletzt BFH-Urteil vom 29.11.2017, Az. X R 8/16, BStBl. II 2018, S. 426).
Mit Urteil vom 16.09.2021 (Az. IV R 7/18) änderte der BFH seine Rechtsauffassung und bejaht die personelle Verflechtung auch bei nur mittelbarer Beteiligung über eine Kapitalgesellschaft an einer Besitz-Personengesellschaft (mehr dazu lesen Sie hier).
Hierauf reagiert das BMF mit Schreiben vom 21.11.2022 und folgt grundsätzlich der BFH-Rechtsprechung. Allerdings wird aus Vertrauensschutzgründen eine mittelbare Beteiligung über eine Kapitalgesellschaft an der Besitz-Personengesellschaft bei der Beurteilung der personellen Verflechtung erst ab dem Veranlagungszeitraum 2024 berücksichtigt.
Das BMF betont aber, dass es weiterhin nicht von einer personellen Verflechtung zwischen Schwester-Kapitalgesellschaften mit identischen Anteilseignern ausgeht (so auch BFH-Urteil vom 01.08.1979, Az. I R 111/78, BStBl. II 1980, S. 77).
Hinweis: Die obersten Finanzbehörden der Länder fügen mit gleich lautenden Erlassen vom 22.11.2022 ergänzend dazu an, dass durch die Vertrauensschutzregelung des BMF bis einschließlich des Erhebungszeitraums 2023 die erweiterte Grundstückskürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 ff. GewStG in den der BFH-Entscheidung vom 16.09.2021 vergleichbaren Fällen weiter zu gewähren ist.