Der BFH hatte mit Urteil vom 27.02.2019 (Az. I R 73/16, BStBl. II 2019, S. 394) entschieden, dass die Ausbuchung eines Darlehens der deutschen Muttergesellschaft an eine belgische Tochtergesellschaft in 2005 wegen fehlender Besicherung in voller Höhe der Korrektur gemäß § 1 Abs. 1 AStG unterliegt. Einen Verstoß gegen Unionsrecht sah der BFH darin nicht. Zwar werde durch § 1 Abs. 1 AStG die Niederlassungsfreiheit beschränkt. Aus der EuGH-Rechtsprechung ergebe sich jedoch hinreichend deutlich - so der BFH -, dass dies zur Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten gerechtfertigt sei.
Dem widerspricht das BVerfG mit Beschluss vom 04.03.2021 (Az. 2 BvR 1161/19). Eine Vorlagepflicht des BFH an den EuGH habe bestanden, da angesichts der Unvollständigkeit der Rechtsprechung des EuGH zu den Anforderungen der Niederlassungsfreiheit nicht offenkundig sei, dass bei Hingabe eines fremdunüblich nicht besicherten Konzerndarlehens eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit in jedem Fall gerechtfertigt sei.
In seiner Entscheidung macht das BVerfG zudem deutlich, dass es den Ausführungen des BFH zu dem im Rahmen des § 1 AStG gebotenen Fremdvergleich nicht folgt und dessen Auslegung ggf. als Verstoß gegen das Willkürverbot bewertet. Denn der BFH scheine hier von dem Erfordernis einer Vollbesicherung auszugehen, ohne dies im Hinblick auf die übliche Höhe von Sicherheiten und mögliche Wechselwirkungen mit der Höhe des vereinbarten Zinssatzes zu begründen.
Das BFH-Urteil wird damit aufgehoben und das Verfahren an den BFH zurückverwiesen.
Hinweis: Es ist damit zu rechnen, dass der BFH aufgrund dieses Beschlusses des BVerfG nun seine Rechtsauffassung zur steuerlichen Anerkennung unbesicherter Konzerndarlehen anpassen wird. Entsprechende Fälle sollten offengehalten werden, um ggf. auf eine geänderte Rechtsprechung des BFH reagieren zu können.