Bringen zwei jeweils zu 50 % beteiligte Anteilseigner ihre Anteile an einer A GmbH in eine T GmbH, an der sie ebenso jeweils zu 50 % beteiligt sind, gegen Gewährung von Anteilen ein, liegt laut Urteil des BFH vom 24.1.2018 (Az. I R 48/15) ein qualifizierter Anteilstausch i. S. d. § 21 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 UmwStG vor. Dem steht nicht entgegen, dass die übernehmende Gesellschaft vor der Einbringung keine Anteile an der erworbenen Gesellschaft innehatte. Ebenso unschädlich ist, dass jeweils hälftige Beteiligungen, nicht aber eine einheitliche Mehrheitsbeteiligung, eingebracht wurden. Entscheidend ist laut BFH lediglich, dass die übernehmende Gesellschaft nach der Einbringung insgesamt die Stimmrechtsmehrheit hat. Nicht entscheiden musste der BFH darüber, ob die die Stimmrechtsmehrheit vermittelnden Anteile in einem zeitlichen Zusammenhang eingebracht werden müssen (so Literaturmeinung) oder gar ein einheitlicher Einbringungsvorgang zu fordern ist (so BMF), da im Streitfall die Einbringung aller Anteile in demselben notariellen Vertrag vereinbart und vollzogen wurde. Der BFH bejaht damit die Einbringung der Anteile an der A GmbH in die T GmbH zu Buchwerten.
Wird anschließend die Tochtergesellschaft A GmbH auf die Muttergesellschaft T GmbH verschmolzen, liegt laut BFH eine Veräußerung i. S. d. § 22 Abs. 2 Satz 1 UmwStG vor, so dass der Einbringungsgewinn II rückwirkend zu versteuern ist. Der BFH folgt damit nicht der Rechtsauffassung des FG Hamburg (Urteil vom 21.5.2015, Az. 2 K 12/13), das eine Aufwärtsverschmelzung nicht als Veräußerung würdigte.
Hinweis
Somit führt die Aufwärtsverschmelzung innerhalb von sieben Jahren nach dem Einbringungszeitpunkt zur Besteuerung des Einbringungsgewinns II. Die Billigkeitsregelung des BMF laut Rz. 22.23 des UmwStE (BStBl. I 2011, S. 1314) kann mangels Erfüllung aller Voraussetzungen nicht genutzt werden.
