Gewerbesteuerliches Schachtelprivileg europarechtswidrig?

Wer­den Di­vi­den­den ei­ner inländi­schen Toch­ter­ge­sell­schaft be­reits dann von der Ge­wer­be­steuer be­freit, wenn die Be­tei­li­gung zu Be­ginn des Er­he­bungs­zeit­raum min­des­tens 15 % beträgt (§ 9 Nr. 2a GewStG), sind für die Ge­wer­be­steu­er­be­frei­ung von Di­vi­den­den ei­ner in einem Dritt­staat ansässi­gen Toch­ter­ge­sell­schaft ne­ben ei­ner Min­dest­be­tei­li­gung von 15 % zu­dem Ak­ti­vitätser­for­der­nisse zu erfüllen (§ 9 Nr. 7 GewStG).

Das FG Müns­ter sah darin eine Ver­let­zung der Ka­pi­tal­ver­kehrs­frei­heit, die auch ge­genüber Dritt­staa­ten zu be­ach­ten ist, und legte dem EuGH mit Be­schluss vom 20.9.2016 (Az. 9 K 3911/13 F) eine ent­spre­chende Rechts­frage zur Vor­ab­ent­schei­dung vor.

In sei­nen Schlus­santrägen vom 7.2.2018 (Rs. C-685/16 ) ver­tritt der Ge­ne­ral­an­walt des EuGH, Mel­chior Wa­the­let, die Rechts­auf­fas­sung, dass das ge­wer­be­steu­er­li­che Schach­tel­pri­vi­leg nach § 9 Nr. 7 GewStG in Dritt­staa­tenfällen die Ka­pi­tal­ver­kehrs­frei­heit ver­letzt. Ent­ge­gen der An­sicht der Bun­des­re­gie­rung werde die Ka­pi­tal­ver­kehrs­frei­heit nicht von der Nie­der­las­sungs­frei­heit verdrängt, da das ge­wer­be­steu­er­li­che Schach­tel­pri­vi­leg kei­nen ent­schei­den­den Ein­fluss der Di­vi­den­den emp­fan­gen­den Ge­sell­schaft auf die aus­schüttende Ge­sell­schaft vor­aus­setzt. Die durch die höheren An­for­de­run­gen an die Steu­er­be­frei­ung aus­gelöste Be­schränkung der Ka­pi­tal­ver­kehrs­frei­heit könne nicht durch zwin­gende Gründe des All­ge­mein­in­ter­es­ses, wie von der Bun­des­re­gie­rung ver­tre­ten, ge­recht­fer­tigt wer­den.

Hinweis

Es bleibt ab­zu­war­ten, ob der EuGH die­ser Rechts­auf­fas­sung folgt. Da im zu­grunde lie­gen­den Streit­fall die Ge­wer­be­steu­er­be­frei­ung von Di­vi­den­den ei­ner in einem Dritt­staat ansässi­gen Toch­ter­ge­sell­schaft geprüft wird, ist frag­lich, ob sich aus der Ent­schei­dung des EuGH auch Rück­schlüsse auf die EU-Rechts­kon­for­mität des ge­wer­be­steu­er­li­chen Schach­tel­pri­vi­legs im Fall ei­ner in der EU ansässi­gen Toch­ter­ge­sell­schaft zie­hen las­sen.