Gewerbesteuerliches Schachtelprivileg im Nicht-EU-Fall EU-rechtswidrig

Der EuGH kommt in sei­nem Ur­teil vom 20.9.2018 (Rs. C-685/16, EV) zu dem Er­geb­nis, dass die Re­ge­lung des § 9 Nr. 7 GewStG in Dritt­staa­tenfällen die Ka­pi­tal­ver­kehrs­frei­heit be­schränkt, weil die Kürzung von Di­vi­den­den ei­ner in einem Dritt­staat ansässi­gen Ge­sell­schaft höheren An­for­de­run­gen un­ter­liegt als die Kürzung von Di­vi­den­den ei­ner inländi­schen Ge­sell­schaft. So genügt bei ei­ner inländi­schen Toch­ter­ge­sell­schaft, wenn zu Be­ginn des Er­he­bungs­zeit­raums eine Min­dest­be­tei­li­gung von 15 % be­steht. Im Fall ei­ner Toch­ter­ge­sell­schaft in einem Dritt­staat muss eine Min­dest­be­tei­li­gung von 15 % un­un­ter­bro­chen seit Be­ginn des Er­he­bungs­zeit­raums vor­lie­gen so­wie Ak­ti­vitätsvor­aus­set­zun­gen erfüllt sein.

Die Be­schränkung der Ka­pi­tal­ver­kehrs­frei­heit ist nicht nach der sog. Standstill-Klau­sel nach Art. 64 Abs. 1 AEUV un­be­acht­lich. Nach die­ser Klau­sel können am 31.12.1993 be­reits be­ste­hende Be­schränkun­gen des Ka­pi­tal­ver­kehrs im Zu­sam­men­hang u. a. mit Di­rekt­in­ves­ti­tio­nen in Dritt­staa­ten wei­ter an­ge­wen­det wer­den. In­folge der zwi­schen­zeit­lich er­folg­ten Ände­run­gen so­wohl des persönli­chen als auch des ma­te­ri­el­len An­wen­dungs­be­reichs der in § 9 Nr. 7 GewStG vor­ge­se­he­nen Kürzung sieht der EuGH je­doch die Re­ge­lung nicht als im We­sent­li­chen un­verändert fort­be­ste­hend an.

Die Be­schränkung der Ka­pi­tal­ver­kehrs­frei­heit durch § 9 Nr. 7 GewStG kann - so der EuGH wei­ter - nicht da­mit ge­recht­fer­tigt wer­den, dass ein zwin­gen­der Grund des All­ge­mein­in­ter­es­ses, na­ment­lich die Bekämp­fung missbräuch­li­cher Steu­er­ge­stal­tun­gen, ge­ge­ben wäre. Ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung kann der Zweck der Miss­brauchs­ver­hin­de­rung nur dann bei­ge­mes­sen wer­den, wenn ihr spe­zi­fi­sches Ziel in der Ver­hin­de­rung von missbräuch­li­chen Ver­hal­tens­wei­sen liegt und nicht, wie im Fall des § 9 Nr. 7 GewStG, wenn diese le­dig­lich eine all­ge­meine Be­trugs- und Miss­brauchs­ver­mu­tung enthält.

Hinweis

Die ge­wer­be­steu­er­li­che Kürzung von Di­vi­den­den in Dritt­staatsfällen kann so­mit nicht mehr mit Ver­weis auf die höheren An­for­de­run­gen des § 9 Nr. 7 GewStG ver­sagt wer­den. Eine Kürzung dürfte vor­zu­neh­men sein, wenn die für Di­vi­den­den im In­lands­fall gel­ten­den Vor­aus­set­zun­gen nach § 9 Nr. 2a GewStG erfüllt sind.