Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist auf dem Gebiet der Schädlingsbekämpfung tätig. Sie steht in Wettbewerb mit der im Jahr 2014 gegründeten Beklagten. Deren beiden Geschäftsführer, die früheren Beklagten zu 2) und 3), waren bis Ende Februar 2014 bei der Klägerin angestellt. Die beiden versandten am 3.3.2014 an potenzielle Kunden der Beklagten zu 1) folgende E-Mail:
zum 28.02.2014 habe ich meine langjährige Mitarbeit bei der Firma R. I. GmbH auf eigenen Wunsch beendet, um zum 01.03.2014 mit neuer Gesellschaft Ihnen die gewohnte, gute Zusammenarbeit langfristig gewährleisten zu können. Umstrukturierungen im Konzern sowie die sich veränderte Schädlingsbekämpfungsbranche haben mich dazu bewegt, diesen Schritt zu gehen.
Als Anlage übersende ich Ihnen unser Firmenschreiben mit gleichzeitiger Präsentationen unserer Dienstleistungen. Ich hoffe sehr, dass Sie weiterhin meine gute und professionelle Beratung in Anspruch nehmen werden und werde mich selbstverständlich jederzeit darum bemühen, weiterhin Ihr vollstes Vertrauen zu erlangen sowie den Service in gewohnt guter Qualität ausführen zu lassen.
Mit freundlichen Grüßen
M. T. Geschäftsführer
E. P. C. GmbH
B.
Tel.
S. D. Geschäftsführer
E. P. C. GmbH
D.
Tel."
Die Klägerin beanstandet diese E-Mail als wettbewerbswidrig. Sie macht geltend, die E-Mail enthalte irreführende Angaben. Außerdem nutze die Beklagte mit ihr die Wertschätzung der von ihr nachgeahmten Dienstleistung der Klägerin unangemessen aus. Die Klägerin nimmt die Beklagte - soweit noch von Interesse - auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Schadensersatzfeststellung und Abmahnkostenersatz in Anspruch.
LG und OLG gab der Klage statt. Auf die Revision der Beklagten hob der BGH das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück.
Die Gründe:
Das OLG hat dadurch, dass es die Beklagte vor dem Erlass seines Urteils nicht auf seine Ansicht hingewiesen hat, die Versendung der streitgegenständlichen E-Mail-Nachricht verstoße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Seine Annahme, die Klage sei auch unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren Nachahmung gem. § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG begründet, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Die vom OLG getroffenen Feststellungen rechtfertigen weiterhin nicht die Annahme, die E-Mail enthalte irreführende Angaben i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 und 3 UWG oder behindere die Klägerin gezielt i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG.
Die Revision rügt mit Recht, das OLG habe den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, weil es diese vor Erlass seines Urteils nicht auf seine Rechtsansicht hingewiesen habe, dass die beanstandete E-Mail gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstoße. Nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH verstößt ein Gericht gegen Art. 103 Abs. 1 GG und das Gebot eines fairen Verfahrens, wenn es bei einer Entscheidung ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte.
Soweit das OLG die Klage im angefochtenen Urteil unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG als begründet angesehen hat, beruht seine Entscheidung darauf, dass es die Beklagte vor Erlass seiner Entscheidung entgegen § 139 ZPO nicht auf diesen im Prozess von keiner Seite angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen hat. Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht gem. § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre. Nur hierdurch wird das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt zu beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem geltend gemachten Verstoß gegen die Hinweispflicht beruht.
Die Revision macht geltend, die Beklagte hätte, wenn das OLG sie auf seine erst im Urteil vertretene Auffassung zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hingewiesen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hätte, vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie die E-Mail allein an Empfänger versandt habe, die ihre Einwilligung hierzu zuvor ausdrücklich erteilt hätten. Außerdem sei davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 UWG vorgelegen hätten, unter denen bei einer E-Mail-Werbung eine unzumutbare Belästigung i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht anzunehmen sei. Es ist nicht auszuschließen, dass das OLG unter Berücksichtigung dieses Vorbringens einen Verstoß der Beklagten gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verneint hätte.
Das angefochtene Urteil hat auch nicht deshalb im Ergebnis Bestand, weil die Klage unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren Nachahmung begründet ist. Die Beurteilung des OLG, die Klageansprüche seien nach § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG begründet, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Das OLG hat angenommen, die Beklagte habe die Dienstleistung der Klägerin zwar nicht insgesamt, aber hinsichtlich deren Merkmale "gute und professionelle Beratung" und "Service in gewohnt guter Qualität" durch ihre Geschäftsführer nachgeahmt. Die vom OLG angesprochene "gute und professionelle Beratung" ist kein besonderes Merkmal einer Beratungsleistung und damit nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart einer solchen Dienstleistung zu begründen. Dasselbe gilt für den vom OLG in diesem Zusammenhang weiterhin angesprochenen "Service in gewohnt guter Qualität". Ohne tragfähige Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart der Dienstleistung der Klägerin hängen die daran anzuknüpfenden Ausführungen des OLG zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen des § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG in der Luft.
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