Der Sachverhalt:
Das OLG hatte die Nebenbetroffene vom Vorwurf einer Kartellordnungswidrigkeit freigesprochen. Bei der Nebenbetroffenen handelte es sich um die Gesamtrechtsnachfolgerin der maxit Deutschland GmbH (Maxit), eines bundesweit in der Herstellung und im Vertrieb von Trockenmörtel tätigen Unternehmens. Maxit wurde im Juni 2009 auf die Nebenbetroffene verschmolzen, die Verschmelzung im Juli 2009 in das Handelsregister eingetragen.
Das OLG war der Ansicht, dass die Voraussetzungen für die Verhängung einer Geldbuße gegen die Nebenbetroffene nach § 30 OWiG nicht vorlägen. Der Geschäftsführer sei nur für Maxit, nicht aber für die Nebenbetroffene tätig geworden. Im Zeitpunkt der Verschmelzung sei die Kartellordnungswidrigkeit des Geschäftsführers bereits beendet gewesen. Hiergegen richtete sich die Rechtsbeschwerde der Generalstaatsanwaltschaft, der das Bundeskartellamt beigetreten war. Der Generalbundesanwalt beantragte ihre Verwerfung gem. § 79 Abs. 5 OWiG. Die EU-Kommission hat nach Art. 15 Abs. 3 S. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 Stellung genommen.
Der BGH verwarf die Rechtsbeschwerde.
Gründe:
Nach der hier maßgeblichen, bis zum 29.6.2013 geltenden Fassung des § 30 Abs. 1 OWiG kann eine Verbandsgeldbuße nur dann gegen die juristische Person festgesetzt werden, wenn ein Organ oder ein für sie in Leitungsfunktion tätiger Mitarbeiter eine Ordnungswidrigkeit begangen hat. Die Verhängung einer Geldbuße setzt danach eine unmittelbare Beziehung zwischen dem Täter und der juristischen Person voraus, für die er gehandelt hat. In den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge durch Verschmelzung entfällt diese Beziehung mit der Wirksamkeit der Verschmelzung, weil die verschmolzene juristische Person ab diesem Zeitpunkt erloschen ist.
Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamtes erlaubt § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005 für den Zeitraum nach der 7. GWB-Novelle keine andere Beurteilung. Denn der Bezug dieser Regelung auf das "Unternehmen" und die Bestimmung seines Umsatzes betrifft allein die Rechtsfolgenseite, während die Frage, ob eine juristische Person überhaupt durch das Handeln ihrer Leitungsperson mit einem Bußgeld belegt werden darf, abschließend durch § 30 OWiG bestimmt wird; die in § 30 Abs. 1 OWiG vorgesehene Begrenzung der Ahndung einer Organtat gegenüber derjenigen ("dieser") juristischen Person, deren Organ die Tat begangen hat, vermag § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005 nicht aufzuheben. Mit der Einfügung von § 30 Abs. 2a OWiG hat der Gesetzgeber im Übrigen an der Anknüpfung bei der juristischen Person festgehalten. Infolgedessen bestand keine bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit der Nebenbetroffenen nach § 30 Abs. 1 OWiG. Die Voraussetzung einer Nahezu-Identität zwischen dem Vermögen der verschmolzenen Gesellschaft und dem der Nebenbetroffenen hatte das OLG rechtsfehlerfrei verneint.
An dem Ergebnis, dass nach den hier maßgeblichen Rechtgrundlagen in § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. § 30 OWiG a.F. ein Bußgeld gegen die Nebenbetroffene nicht verhängt werden konnte, vermochte auch eine unionsrechtskonforme Auslegung dieser Bestimmungen nichts zu ändern. Bei der Auslegung der einzelstaatlichen Vorschriften müssen die Gerichte der Mitgliedstaaten zur wirksamen Durchsetzung des Unionsrechts im Rahmen der Wortlautgrenze und unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts alle verfügbaren Spielräume nutzen. Diese Pflicht findet aber in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, insbesondere im Grundsatz der Rechtssicherheit, insofern ihre Schranken, als sie nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem, also entgegen den nach nationalem Recht zulässigen Methoden richterlicher Rechtsfindung, dienen darf.
Letztlich hatte es das OLG rechtsfehlerfrei abgelehnt, gegen die Nebenbetroffene ein auf Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1/2003 i.V.m. Art. 81 EG (jetzt: Art. 101 AEUV) als eigenständige Befugnisnorm gestütztes Bußgeld zu verhängen. Nach der europäischen Rechtspraxis ist es zwar möglich, dass die Kommission auch den aus der Verschmelzung hervorgegangenen Rechtsträger für die Zahlung einer Geldbuße in Haftung nimmt. Da nach Art. 23 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 das Unternehmen Adressat einer bußgeldrechtlichen Ahndung durch die Kommission sein kann, besteht im Unionsrecht keine § 30 Abs. 1 OWiG vergleichbare starre Anbindung an den Rechtsträger, für den die kartellordnungswidrig handelnde natürliche Person tätig wurde. Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 ermächtigt indes allein die Kommission und nicht die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten, die dort normierten Entscheidungen zu treffen. Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1/2003 enthält keine Verweisung, aus der sich anderes schließen ließe.
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