Erzielt eine beschränkt steuerpflichtige Körperschaft einen Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer inländischen Kapitalgesellschaft, ist dieser gemäß § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG steuerfrei. Zwar bestimmt § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG, dass 5 % des Veräußerungsgewinns als nicht abziehbare Betriebsausgaben zu berücksichtigen sind (sog. Schachtelstrafe). Diese Fiktion pauschalierter Betriebsausgaben geht jedoch laut Urteil des BFH vom 31.5.2017 (Az. I R 37/15) ins Leere, wenn die veräußernde Kapitelgesellschaft mangels inländischer Betriebsstätte oder ständigen Vertreters im Inland keine inländischen Einkünfte erzielt, bei deren Ermittlung Betriebsausgaben berücksichtigt werden können.
Hinweis
Der BFH führt dazu aus, dass lediglich der betriebliche Aufwand und dessen Nichtabziehbarkeit fingiert werden können. Nicht Gegenstand der Fiktion sei jedoch der Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus als solcher. So könne die Fiktion nicht abziehbarer Betriebsausgaben nur dann zu einer Erhöhung der körperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage führen, wenn der fingierte betriebliche Aufwand, wäre er tatsächlich entstanden, dem Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus unterliegen würde. Im Streitfall erzielte die Kapitalgesellschaft zwar aus der Anteilsveräußerung inländische Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Zu deren Ermittlung sei jedoch keine Gewinnermittlung nach § 8 Abs. 1 KStG i. V. m. §§ 4, 5 EStG durchzuführen, in deren Rahmen Betriebsausgaben berücksichtigt werden können.