Keine gewerbliche Prägung einer GbR bei Beteiligung einer natürlichen Person

Die AG haf­tete un­be­schränkt für die Ver­bind­lich­kei­ten der GbR. Für den A. so­wie den B. war die Haf­tung auf das Ge­sell­schaft­vermögen be­schränkt. Die AG hatte sich ver­pflich­tet, bei al­len Rechts­ge­schäften mit Drit­ten für den A. und den B. eine Haf­tungs­be­gren­zung auf das Ge­sell­schafts­vermögen durch ent­spre­chende In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­run­gen si­cher­zu­stel­len.

In der Fest­stel­lungs­erklärung für das Streit­jahr 2002 erklärte die Kläge­rin einen nach § 4 Abs. 3 EStG er­mit­tel­ten Ver­lust, der im We­sent­li­chen aus der An­schaf­fung von Wert­pa­pie­ren re­sul­tierte. Nach ei­ner in 2005 auch für das Streit­jahr durch­geführ­ten Be­triebsprüfung kam der Prüfer u.a. zu dem Er­geb­nis, dass es sich bei der Kläge­rin nicht um eine ge­werb­lich geprägte Per­so­nen­ge­sell­schaft i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG han­dele, wor­auf­hin das Fi­nanz­amt den Fest­stel­lungs­be­scheid änderte und po­si­tive Einkünfte aus Ka­pi­tal­vermögen fest­stellte.

Die hier­ge­gen ge­rich­tete Klage blieb in al­len In­stan­zen er­folg­los.

Gründe:
Das Fi­nanz­amt und das FG wa­ren zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die Kläge­rin im Streit­jahr 2002 Einkünfte aus Ka­pi­tal­vermögen und keine Einkünfte aus Ge­wer­be­be­trieb nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 EStG er­zielt hatte. Da­nach ist Vor­aus­set­zung ei­ner ge­werb­lich geprägten Per­so­nen­ge­sell­schaft u.a., dass aus­schließlich Ka­pi­tal­ge­sell­schaf­ten persönlich haf­tende Ge­sell­schaf­ter und zur Ge­schäftsführung be­fugt sind. Das ist aber nicht der Fall, wenn auch an­dere Per­so­nen als eine Ka­pi­tal­ge­sell­schaft persönlich haf­tende Ge­sell­schaf­ter sind. Im vor­lie­gen­den Fall wa­ren A. und B. persönlich haf­tende Ge­sell­schaf­ter der GbR.

Wer persönlich haf­ten­der Ge­sell­schaf­ter i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 EStG ist, be­stimmt sich nach ge­sell­schafts­recht­li­chen Grundsätzen. Zwar hat der BGH mit Ur­teil vom 27.9.1999 (Az.: II ZR 371/98) ent­schie­den, es ent­spre­che einem all­ge­mei­nen Grund­satz des bürger­li­chen Rechts und des Han­dels­rechts, dass der­je­nige, der als Ein­zel­per­son oder in Ge­mein­schaft mit an­de­ren Ge­schäfte be­treibt, für die dar­aus ent­ste­hen­den Ver­pflich­tun­gen mit sei­nem ge­sam­ten Vermögen hafte, so­lange sich aus dem Ge­setz nichts an­de­res er­gebe oder mit dem Ver­trags­part­ner keine Haf­tungs­be­schränkung ver­ein­bart werde. Ein Haf­tungs­aus­schluss kann dem­nach nur beim ein­zel­nen Ver­trags­ab­schluss mit der Zu­stim­mung des je­wei­li­gen Ver­trags­part­ners er­reicht wer­den und wirkt al­lein für den be­tref­fen­den Ver­trags­ab­schluss. Die Rechts­stel­lung als persönlich haf­ten­der Ge­sell­schaf­ter der GbR wird da­von je­doch nicht berührt. Sie ist viel­mehr ge­rade der Grund dafür, dass es im Ein­zel­fall der Ver­ein­ba­rung ei­nes Haf­tungs­aus­schlus­ses be­darf.

Nimmt aber § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG auf die Vor­schrif­ten des Ge­sell­schafts­rechts Be­zug, ist auch die geänderte BGH-Recht­spre­chung zu der Frage, ob die Haf­tung des Ge­sell­schaf­ters ei­ner GbR ge­sell­schafts­recht­lich be­schränkt wer­den kann, bei der Aus­le­gung des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG zu berück­sich­ti­gen. Kann diese persönli­che Haf­tung ge­sell­schafts­recht­lich nicht be­schränkt wer­den, er­gibt sich dar­aus zu­gleich, dass eine GbR, an der min­des­tens eine natürli­che Per­son be­tei­ligt ist, keine ge­werb­lich geprägte Per­so­nen­ge­sell­schaft i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG sein kann, da diese Per­son persönlich haf­tet und da­mit nicht "aus­schließlich eine oder meh­rere Ka­pi­tal­ge­sell­schaf­ten persönlich haf­tende Ge­sell­schaf­ter sind".

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