Der Sachverhalt:
Die Klägerin hatte in den Streitjahren 2011 bis 2013 Gebäude errichtet. Ganz überwiegend veräußerte sie diese anschließend an Dritte. Diese Umsätze unterfielen der Steuerbefreiung gem. § 4 Nr. 9a UStG. Im geringen Umfang behielt sie Gebäudeteile für sich und vermietete sie steuerfrei. Für die Errichtung der Gebäude bezog die Klägerin Bauleistungen von in Deutschland ansässigen Dritten, die mit ihr übereinstimmend davon ausgingen, dass die Klägerin als Leistungsempfängerin Steuerschuldnerin war, und ihr Nettorechnungen stellten.
Das FG gab der hiergegen gerichteten Klage statt. Allerdings wurde die Revision zum BFH zugelassen.
Die Gründe:
Die Klägerin schuldet die Steuer für die von ihr bezogenen Bauleistungen nicht gem. § 13b UStG. Sie ist nicht als Leistungsempfängerin Steuerschuldnerin geworden. Erforderlich ist, dass der Leistungsempfänger die bezogenen Bauleistungen seinerseits wieder für eine derartige Leistung verwendet.
Der Begriff der Werklieferung in § 13b UStG entspricht dem in § 3 Abs. 4 S. 1 UStG. Es ist zu unterscheiden, ob der Leistungsempfänger Generalunternehmer, der regelmäßig auf fremden Grund baut, oder Bauträger ist, der grundsätzlich eigene Grundstücke bebaut. Sind die Leistungen, für welche die Bauleistungen bezogen wurden, nach § 4 Nr. 9a UStG steuerfrei, so erbringt der Leistungsempfänger eine Lieferung und er handelt als Bauträger. Dies gilt - entgegen der Auffassung des Finanzamtes - unabhängig davon, ob die Erwerber der von der Klägerin veräußerten Immobilien entsprechend einer später veröffentlichten Verwaltungsregelung (Abschn. 13b.3 Abs. 8 S. 6 u. 7 des Umsatzsteueranwendungserlasses - UStAE) "Einfluss auf die Bauausführung und Baugestaltung" genommen haben.
Danach schuldet die Klägerin die hier streitigen Leistungen nicht nach § 13b UStG. Denn sie verwandte sie nicht für Bauleistungen, sondern ganz überwiegend für nach § 4 Nr. 9a UStG steuerfreie Grundstückslieferung, und im Übrigen für Vermietungen. Soweit die Klägerin hinsichtlich des Einbau-Bücher-Regals keine Bauleistungen von dem in Deutschland ansässigen Schreiner bezogen haben sollte, kommt von vornherein die Anwendung des § 13b UStG nicht in Betracht. Unerheblich ist, ob die Klägerin die Steuer nachträglich an die leistenden Unternehmer zahlte oder, ob das Finanzamt mit dem Erstattungsanspruch gegen nach § 27 Abs. 19 UStG n.F. vom leistenden Unternehmer an die Finanzbehörde abgetretene (zivilrechtliche) Forderungen aufrechnen kann (a.A. BMF-Schreiben vom 26.7.2017, BStBl I 2017, 1001, Rz 15a). Eine solches Erfordernis ergibt sich weder aus dem § 27 Abs. 19 UStG noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben noch aus dem Unionsrecht.
Die Revision wird im Hinblick auf die bereits anhängige Revision (beim BFH unter dem Az.: XI R 21/17 anhängig) und das Urteil des FG Baden-Württemberg vom 19.5.2016 (Az.: 1 K 3504/15) zugelassen.
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