Keine Unternehmereigenschaft eines Aufsichtsratsmitglieds mit Sitzungsvergütung

Nach­dem der EuGH mit Ur­teil vom 13.06.2019 (Rs. C‑420/18, IO, DStR 2019, S. 1396) bei einem Mit­glied des Auf­sichts­rats ei­ner Stif­tung mit Fest­vergütung die selbständige Tätig­keit und da­mit die Un­ter­neh­merei­gen­schaft ver­neinte, gab auch der BFH mit Ur­teil vom 27.11.2019 (Az. V R 23/19 (V R 61/17), BStBl. II 2021, S. 542) seine bis­he­rige Recht­spre­chung auf und über­nahm die Grundsätze des EuGH je­den­falls für die Tätig­keit ei­nes Mit­glieds ei­nes Auf­sichts­rats mit Fest­vergütung und ver­neinte die Un­ter­neh­merei­gen­schaft. Die­ser Recht­spre­chung folgte das BMF und änderte den UStAE, wo­bei eine 10 %-Grenze fest­ge­legt und auch Sit­zungs­gel­der als „va­ria­ble Vergütun­gen“ de­fi­niert wur­den.

Im Ur­teils­fall des FG Köln, ging es um die um­satz­steu­er­li­che Be­hand­lung der Tätig­keit als Auf­sichts­rat ver­schie­de­ner Ge­sell­schaf­ten in den Streit­jah­ren 2015 bis 2020. Der Auf­sichts­rats­vor­sit­zende er­hielt für seine Tätig­kei­ten eine Sit­zungs­vergütung, die er ent­spre­chend der da­mals gel­ten­den Recht­spre­chung und Ver­wal­tungs­auf­fas­sung der Um­satz­steuer un­ter­warf. Später be­gehrte er auf­grund der EuGH-Ent­schei­dung zur feh­len­den Un­ter­neh­merei­gen­schaft die ent­spre­chende Ände­rung der Um­satz­steu­er­be­scheide, was das FA ab­lehnte.

Mit Ur­teil vom 15.11.2023 ent­schied das FG Köln, dass der Auf­sichts­rat nicht als um­satz­steu­er­li­cher Un­ter­neh­mer an­zu­se­hen sei. Hierfür spre­che nach An­sicht des FG Köln, dass der Auf­sichts­rat in sei­ner Funk­tion als Or­gan der Ak­ti­en­ge­sell­schaft nicht im ei­ge­nen Na­men und in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung tätig war. Fer­ner trage er im Hin­blick auf seine Vergütung kein wirt­schaft­li­ches Ri­siko, da es sich bei den ver­ein­bar­ten Sit­zungs­gel­dern nicht um eine va­ria­ble Vergütung han­delte. Ins­be­son­dere hatte der Auf­sichts­rat keine Möglich­keit auf die Höhe sei­ner Sit­zungs­vergütun­gen z.B. durch eine häufi­gere Ein­be­ru­fung von Auf­sichts­rats­sit­zun­gen Ein­fluss zu neh­men, da die Vor­ga­ben aus Ge­setz, Sat­zung und Ge­schäfts­ord­nung eine zurück­hal­tende Sit­zungs­pra­xis vor­sa­hen.

Hin­weis: Die Ent­schei­dung ist nicht rechtskräftig. Die Re­vi­sion wird beim BFH un­ter dem Az. XI R 35/23 geführt. Im Ver­fah­ren wird der BFH wahr­schein­lich auch auf eine EuGH-Ent­schei­dung vom 21.12.2023 (Rs. C-288/22, TP) ein­ge­hen. Darin ver­neinte der EuGH für die Tätig­keit von Ver­wal­tungs­rats­mit­glie­dern ei­ner Ak­ti­en­ge­sell­schaft nach Lu­xem­bur­ger Recht zwar man­gels Selbständig­keit eine un­ter­neh­me­ri­sche Tätig­keit, doch stützte er dies primär auf ein im Lu­xem­bur­ger Recht feh­len­des ei­ge­nes Haf­tungs­ri­siko aus der Tätig­keit. Auf­sichts­rats­mit­glie­der ei­ner deut­schen Ak­ti­en­ge­sell­schaft können hin­ge­gen nach § 116 i. V. m. § 93 AktG ge­genüber der Ge­sell­schaft für ei­gene Pflicht­ver­let­zun­gen zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet sein, was ggf. zu ei­ner an­de­ren Ein­schätzung führen könnte.

Da­mit bleibt es span­nend bei der Be­ur­tei­lung der Un­ter­neh­merei­gen­schaft von Mit­glie­dern über­wa­chen­der Gre­mien. Ausführ­li­che In­for­ma­tio­nen zur ak­tu­el­len EuGH-Ent­schei­dung er­hal­ten Sie in un­se­ren Um­satz­steuer-News­let­ter vom 17.01.2024.

Eben­falls in­ter­es­sant ist, dass das FG Köln ent­ge­gen der Ver­wal­tungs­auf­fas­sung und der BFH-Recht­spre­chung man­gels Gefähr­dung des Steu­er­aus­kom­mens eine rück­wir­kende Kor­rek­tur der Um­satz­steuer ohne Rech­nungs­be­rich­ti­gung nach § 14c Abs.1 UStG und ohne Rück­zah­lung der Steuer an den Leis­tungs­empfänger für möglich hält.