Gehen innerhalb von fünf Jahren mehr als 25 %, aber nicht mehr als 50 % der Anteile an einer Kapitalgesellschaft auf einen Erwerber über, ist der Verlustvortrag in entsprechenden Umfang nicht mehr steuerlich nutzbar. Bei Übergang von mehr als 50 % der Anteile geht der Verlustvortrag vollständig unter. Ein solcher schädlicher Beteiligungserwerb liegt jedoch nicht nur dann vor, wenn der Erwerb durch einen Erwerber erfolgt. Als Erwerber in diesem Sinne gilt auch eine Gruppe von Erwerbern mit gleichgerichteten Interessen (§ 8c Abs. 1 Satz 3 KStG).
Die Finanzverwaltung vertritt hierbei die Auffassung, dass von einer Erwerbergruppe regelmäßig auszugehen ist, wenn eine Abstimmung zwischen den Erwerbern stattgefunden hat, wobei kein Vertrag vorliegen muss. Die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks reiche aus, sei aber nicht Voraussetzung (BMF-Schreiben vom 4.7.2008, BStBl. I 2008, S. 736, Rn. 27).
Dem widerspricht der BFH mit Urteil vom 22.11.2016 (Az. IR 30/15). Eine Erwerbergruppe sei nur anzunehmen, wenn mehrere Erwerber bei dem Erwerb der Anteile zusammenwirken und sie auf der Grundlage einer im Erwerbszeitpunkt bestehenden Absprache im Anschluss an den Erwerb einen beherrschenden Einfluss in dieser Gesellschaft ausüben können, z. B. durch Stimmbindungsvereinbarungen, Konsortialverträge oder andere verbindliche Abreden. Lediglich die Möglichkeit des Beherrschens genüge nicht.
Hinweis
Da das BFH-Urteil bereits vor Vorlage des Beschlusses des BVerfG vom 29.3.2017 erging, ist der BFH nicht auf den Beschluss des BVerfG zur Verfassungswidrigkeit des anteiligen Verlustuntergangs eingegangen. > Mehr dazu