SIM-Karten-Vermarktung mit vorinstallierten kostenpflichtigen Diensten

2012 verhängte die Ita­lie­ni­sche Wett­be­werbs- und Markt­auf­sichts­behörde AGCM Geldbußen ge­gen Wind Tre und Vod­afone Ita­lia, da diese Un­ter­neh­men SIM-Kar­ten ver­mark­tet hat­ten, auf de­nen In­ter­net­zu­gangs- und Mail­box-Dienste vor­in­stal­liert und ak­ti­viert wa­ren, de­ren Kos­ten dem Be­nut­zer in Rech­nung ge­stellt wur­den, wenn er nicht ausdrück­lich ihre Ab­schal­tung ver­langt hatte. Die AGCM warf den bei­den Un­ter­neh­men vor, die Ver­brau­cher nicht zu­vor an­ge­mes­sen darüber in­for­miert zu ha­ben, dass diese Dienste vor­in­stal­liert und ak­ti­viert so­wie kos­ten­pflich­tig wa­ren. Die Dienste konn­ten so­gar, u.a. durch sog. Al­ways-on-An­wen­dun­gen, vom Nut­zer un­be­merkt zu Ver­bin­dun­gen führen.

Das zuständige Ver­wal­tungs­ge­richt erklärte die Ent­schei­dun­gen der AGCM für nich­tig und stellte fest, für die Geldbußen sei eine an­dere Behörde, die Kom­mu­ni­ka­ti­ons­re­gu­lie­rungs­behörde AG­Com, zuständig. Der mit dem Rechts­mit­tel­ver­fah­ren be­fasste Staats­rat legte sei­nem Ple­nar­se­nat Fra­gen zur Vor­ab­ent­schei­dung vor. Die­ser ent­schied 2016 zunächst, nach ita­lie­ni­schem Recht liege die Zuständig­keit für die Sank­tio­nie­rung ei­ner ein­fa­chen Ver­let­zung der In­for­ma­ti­ons­pflicht auf dem Ge­biet der elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­tion bei der AG­Com, wo­hin­ge­gen für die Sank­tio­nie­rung ei­ner ag­gres­si­ven Ge­schäfts­pra­xis - auch auf dem Ge­biet der elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­tion - die AGCM zuständig sei.

Der Staats­rat stellte al­ler­dings in Frage, ob diese Aus­le­gung mit Uni­ons­recht ver­ein­bar ist. Des­halb stellte er dem EuGH Vor­ab­ent­schei­dungs­fra­gen, und zwar zur Aus­le­gung zum einen der Richt­li­nie über un­lau­tere Ge­schäfts­prak­ti­ken RL 2005/29/EG vom 11.5.2005 (de­ren Ziel die Gewähr­leis­tung ei­nes ho­hen Schut­zes der Ver­brau­cher ist) und zum an­de­ren des Uni­ons­rechts auf dem Ge­biet der elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­tion (ins­be­son­dere der Rah­men­richt­li­nie 2002/21/EG vom 7.3.2002 und der Uni­ver­sal­dienst­richt­li­nie 2002/22/EG vom 7.3.2002 durch die, die na­tio­na­len Re­gie­rungs­behörden [in Ita­lien: AG­Com] mit der Auf­gabe be­traut wer­den, ein ho­hes Ver­brau­cher­schutz­ni­veau auf dem Ge­biet der elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­tion zu gewähr­leis­ten).

Er stellte ins­be­son­dere die Fra­gen, ob das Ver­hal­ten der Te­le­fon­an­bie­ter als ag­gres­sive Ge­schäfts­pra­xis i.S.d. Richt­li­nie über un­lau­tere Ge­schäfts­prak­ti­ken an­ge­se­hen wer­den kann und ob das Uni­ons­recht ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung ent­ge­gen­steht, wo­nach die Lie­fe­rung ei­ner un­be­stell­ten Ware oder Dienst­leis­tung un­ter die Richt­li­nie über un­lau­tere Ge­schäfts­prak­ti­ken fällt, so dass die na­tio­na­len Kom­mu­ni­ka­ti­ons­re­gu­lie­rungs­behörden nicht für die Sank­tio­nie­rung ei­nes sol­chen Ver­hal­tens zuständig sind. Der EuGH be­jahte die Fra­gen.

Die Gründe:

Die In­an­spruch­nahme ei­nes Diens­tes muss eine freie Ent­schei­dung des Ver­brau­chers dar­stel­len. Wurde der Ver­brau­cher je­doch we­der über die Kos­ten der Dienste noch über ihre Vor­in­stal­la­tion und Ak­ti­vie­rung auf der von ihm ge­kauf­ten SIM-Karte auf­geklärt, dann be­ruht die Er­brin­gung der Dienste nicht auf sei­ner freien Ent­schei­dung. Es ist dafür un­er­heb­lich, ob der Ver­brau­cher die Möglich­keit hat, die Dienste ab­zu­schal­ten, da er nicht darüber auf­geklärt wurde, dass es sie über­haupt gibt.

Es ist nicht of­fen­sicht­lich, dass sich der durch­schnitt­li­che Käufer ei­ner SIM-Karte be­wusst wäre, dass die Karte vor­in­stal­lierte und ak­ti­vierte kos­ten­pflich­tige Dienste enthält oder, dass An­wen­dun­gen sich von ihm un­be­merkt mit dem In­ter­net ver­bin­den können. Außer­dem ist nicht da­von­aus­zu­ge­hen, dass der durch­schnitt­li­che Käufer über aus­rei­chen­des tech­ni­sches Können verfügen würde, um diese Dienste oder au­to­ma­ti­schen Ver­bin­dun­gen ab­zu­schal­ten.

Das Ver­hal­ten der bei­den Te­le­fon­an­bie­ter stellt da­her die Lie­fe­rung ei­ner un­be­stell­ten Ware oder Dienst­leis­tung und so­mit auch nach der Richt­li­nie über un­lau­tere Ge­schäfts­prak­ti­ken eine un­ter al­len Umständen un­lau­tere ag­gres­sive Prak­tik dar.

Die Richt­li­nie über un­lau­tere Ge­schäfts­prak­ti­ken kol­li­diert im Hin­blick auf die Rechte der Ver­brau­cher nicht mit der Uni­ver­sal­dienst­richt­li­nie, da die Uni­ver­sal­dienst­richt­li­nie die In­for­ma­ti­ons­pflicht der Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­an­bie­ter re­gelt, wo­hin­ge­gen die an­dere Richt­li­nie un­lau­tere Ge­schäfts­prak­ti­ken re­gelt. Auf­grund des­sen steht das Uni­ons­recht nicht ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung ent­ge­gen, wo­nach das frag­li­che Ver­hal­ten der Richt­li­nie über un­lau­tere Ge­schäfts­prak­ti­ken un­terfällt mit der Folge, dass die na­tio­na­len Kom­mu­ni­ka­ti­ons­re­gu­lie­rungs­behörde (hier: AG­Com) für die Sank­tio­nie­rung für ein sol­ches Ver­hal­ten nicht zuständig ist.

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