Neuer Entwurf eines BMF-Schreibens für Spezial-Investmentfonds

Mit dem vor­lie­gen­den Ent­wurf sol­len ne­ben not­wen­di­gen Ak­tua­li­sie­run­gen des BMF-Schrei­bens auf Grund der Ände­run­gen des In­vStG durch das Ge­setz zur wei­te­ren steu­er­li­chen Förde­rung der Elek­tro­mo­bi­lität und zur Ände­rung wei­te­rer steu­er­li­cher Vor­schrif­ten (kurz „JStG 2019“) ins­be­son­dere auch end­lich Aus­sa­gen zu Spe­zial-In­vest­ment­fonds in einem BMF-Schrei­ben ge­trof­fen wer­den. Der letzte Ent­wurf ei­nes BMF-Schrei­bens zu Spe­zial-In­vest­ment­fonds stammt vom 16.12.2019. Im Fol­gen­den sind die we­sent­li­chen Ände­run­gen der Po­si­tion der Fi­nanz­ver­wal­tung im Ver­gleich zu der Vor­ver­sion dar­ge­stellt.

Geplante Änderungen des BMF-Schreibens vom 21.5.2019 betreffend (Publikums-)Investmentfonds

Die Fi­nanz­ver­wal­tung ergänzt das BMF-Schrei­ben vom 21.5.2019 um Aus­sa­gen zu (Pu­bli­kums-)In­vest­ment­fonds auf Grund der Ände­run­gen des In­vStG durch das JStG 2019.

Es gilt der Grund­satz, dass eine Be­tei­li­gung ei­nes (Pu­bli­kums-)In­vest­ment­fonds an ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft, die in Im­mo­bi­lien in­ves­tiert (d.h. ins­be­son­dere ein REIT), nur ent­we­der als Ka­pi­tal­be­tei­li­gung (mit 100 % ih­res Wer­tes für die Ak­ti­en­quote) oder als Im­mo­bi­lie (mit 75 % ih­res Wer­tes für die Im­mo­bi­li­en­quote, wenn der REIT u. a. min­des­tens 75 % in Im­mo­bi­lien an­legt) qua­li­fi­ziert. In letz­te­rem Fall kommt eine bis zu 25 %-ige An­rech­nung auf die Ka­pi­tal­be­tei­li­gungs­quote nicht in Frage.

Um als Ka­pi­tal­be­tei­li­gung berück­sich­tigt zu wer­den, muss eine min­des­tens 15 %-ige Be­steue­rung auf Ebene der Ka­pi­tal­ge­sell­schaft oder der Aus­schüttung er­fol­gen (§ 2 Abs. 8 S. 5 Nr. 3 In­vStG). Eine Be­tei­li­gung an einem ausländi­schen REIT, die nicht als Im­mo­bi­lie qua­li­fi­ziert (s. o.), kann nach die­ser Vor­schrift zu 100 % als Ka­pi­tal­be­tei­li­gung berück­sich­tigt wer­den.

Hol­dings sol­len nicht dafür ge­nutzt wer­den, um steu­er­lich nicht vor­be­las­tete Erträge an den (Pu­bli­kums-)In­vest­ment­fonds wei­ter­zu­lei­ten (§ 2 Abs. 8 S. 5 Nr. 3 In­vStG). Bis­lang war in der Pra­xis un­klar, wie eine sol­che Prüfung über alle Ka­pi­tal­be­tei­li­gun­gen ei­nes (Pu­bli­kums-)In­vest­ment­fonds über­haupt er­fol­gen kann. Das BMF ge­steht zu, dass ein sol­cher Nach­weis nur im Ein­zel­fall ge­for­dert wer­den soll, (insb. wenn ein Ge­stal­tungs­mo­dell na­he­liegt), aber nicht bei be­kann­ten Ak­ti­en­ge­sell­schaf­ten.

§ 17 In­vStG wurde durch das JStG 2019 geändert, um si­cher­zu­stel­len, (i) dass es mit Wir­kung ab 2020 für den An­le­ger erst dann zu ei­ner steu­erneu­tra­len Ka­pi­talrück­zah­lung kommt, wenn die Wert­stei­ge­run­gen aus vor­an­ge­gan­ge­nen Jah­ren ver­steu­ert wer­den so­wie, (ii) dass eine steu­erneu­trale Ka­pi­talrück­zah­lung über die An­schaf­fungs­kos­ten hin­aus nicht möglich ist. Die Begründung des JStG 2019 zu die­ser Ände­rung wird in das BMF-Schrei­ben über­nom­men. Nach Auf­fas­sung der Fi­nanz­ver­wal­tung ist § 17 In­vStG nur an­wend­bar, wenn die Ka­pi­tal­ver­wal­tungs­ge­sell­schaft (KVG) einen Rück­nah­me­preis veröff­ent­licht, le­dig­lich ein Börsen- oder Markt­preis soll nicht aus­rei­chend sein. Da­mit wären bei (Pu­bli­kums-)In­vest­ment­fonds in Ab­wick­lung, bei de­nen die Rück­nahme der An­teile aus­ge­setzt ist (vgl. § 98 KAGB), sich aber am Zweit­markt Preise er­ge­ben, Aus­zah­lun­gen steu­er­pflich­tig, auch wenn es sich wirt­schaft­lich nicht um Erträge han­delt (Tz. 17.2). Diese Auf­fas­sung sollte vom BMF über­dacht wer­den. § 17 In­vStG ist oh­ne­hin nur an­wend­bar bei Ab­wick­lung ei­nes (Pu­bli­kums-)In­vest­ment­fonds (im Un­ter­schied zu § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG bei Ka­pi­tal­ge­sell­schaf­ten).

Falls der de­potführen­den Stelle ab 2020 die An­schaf­fungs­kos­ten der An­teile an einem (Pu­bli­kums-)In­vest­ment­fonds nicht vor­lie­gen soll­ten, kann sie einen Er­satz­wert (Rück­nah­me­preis zum 31.12.2017 ab­zgl. fik­ti­ver Veräußerungs­ge­winn, evtl. ab­zgl. steu­erneu­tra­ler Ka­pi­talrück­zah­lun­gen) berück­sich­ti­gen (Tz. 17.14 ff.).

Falls die de­potführende Stelle § 17 In­vStG nicht auf Aus­schüttun­gen an­wen­det, kann der An­le­ger im Ver­an­la­gungs­ver­fah­ren die Steu­erneu­tra­lität der Aus­schüttung nach­wei­sen, muss dann aber auch bei der Veräußerung die­sen Be­trag dem Veräußerungs­er­geb­nis hin­zu­zu­rech­nen (Tz. 17.17).

Änderungen des vorliegenden Entwurfs gegenüber dem Vorentwurf vom 16.12.2019 betreffend Spezial-Investmentfonds

Zum Merk­mal des we­sent­li­chen Ver­stoßes ge­gen die An­la­ge­be­din­gun­gen des § 26 In­vStG sol­len die Aus­sa­gen der Ge­set­zes­begründung im Rah­men der Einführung der Vorgänger­vor­schrift des § 1 Abs. 1d In­vStG i.d.F. des AIFM-StAnpG (s. BR-Drs. 740/13) in das BMF-Schrei­ben auf­ge­nom­men wer­den (Tz. 26.3). Da­nach sind pas­sive Grenz­ver­let­zun­gen grundsätz­lich un­schädlich und ak­tive dann, wenn sie kurz­fris­tig zurück­geführt wer­den. Da­mit be­schränkt sich der we­sent­li­che Ver­stoß auf be­wusste und zweck­ge­rich­tete An­la­ge­grenz­ver­let­zun­gen (Tz 26.6) oder - als In­diz dafür - das be­wusste und planmäßige dau­er­haf­ten Hal­ten un­zulässige Vermögens­ge­genstände (Tz. 26.21).

Während es in der Vor­ver­sion noch als Nicht­be­an­stan­dungs­re­ge­lung for­mu­liert war, er­laubt das BMF nun (gemäß dem Ge­set­zes­wort­laut) das Hal­ten von Vermögens­ge­genständen, die nicht in § 26 Nr. 4 In­vStG auf­geführt sind, in­ner­halb der „Schmutz­grenze“ von 10 %. Dies stellt eine deut­li­che Er­leich­te­rung und Klärung dar, so dass Spe­zial-In­vest­ment­fonds in­ner­halb der 10 %-Grenze insb. An­teile an ge­schlos­se­nen Fonds, wie z. B. Pri­vate Equity (als ty­pi­scher­weise ge­werb­lich geprägte Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten) hal­ten können.

Im­mo­bi­lien-Ge­sell­schaf­ten können die Rechts­form ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft oder Per­so­nen­ge­sell­schaft ha­ben. Außer­dem können sie zu­dem als al­ter­na­ti­ver In­vest­ment­fonds (AIF) qua­li­fi­zie­ren. Nach der Aus­le­gungs­ent­schei­dung der Ba­Fin vom 9.4.2018 können auch AIF als Im­mo­bi­lien-Ge­sell­schaft (§ 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB) qua­li­fi­zie­ren. Eine Ge­sell­schaft, wel­che so­wohl die Merk­male ei­ner Im­mo­bi­lien-Ge­sell­schaft als auch die ei­nes AIF erfüllt, kann als Im­mo­bi­lien-Ge­sell­schaft (§ 26 Nr. 4 f In­vStG) ge­hal­ten wer­den, selbst wenn sie da­ne­ben die Vor­aus­set­zun­gen des § 26 Nr. 4 h In­vStG (durch einen Spe­zial-In­vest­ment­fonds er­werbsfähi­ger AIF) oder § 26 Nr. 4 i In­vStG (Spe­zial-In­vest­ment­an­teile) nicht erfüllt (Tz. 26.23). Im letz­ten Ent­wurf war noch die An­for­de­rung ent­hal­ten, dass in die­sem Fall ein AIF spe­zi­al­fond­ser­werbsfähig sein muss und nicht als Im­mo­bi­lien-Ge­sell­schaft ge­hal­ten wer­den darf (Tz. 26.19 BMF-E vom 16.12.2019).

Ebenso er­freu­lich ist, dass das BMF nun im Un­ter­schied zum Vor­ent­wurf bei An­tei­len an Or­ga­nis­men für ge­mein­same An­la­gen in Wert­pa­pie­ren (OGAW) keine An­for­de­run­gen an die Er­werb­bar­keit durch einen Spe­zial-In­vest­ment­fonds stellt (Tz. 26.25). An­teile an OGAW können stets und un­ein­ge­schränkt durch einen Spe­zial-In­vest­ment­fonds nach § 26 Nr. 4 h In­vStG ge­hal­ten wer­den. Nur AIF müssen spe­zi­al­fond­ser­werbsfähig sein (d. h. die Vor­aus­set­zun­gen des § 26 Nr. 1 bis 7 In­vStG erfüllen). In dem Sinne konnte man bis­lang auch schon § 26 Nr. 4 h In­vStG le­sen.

An­teile als AIF können aber auch als Wert­pa­pier nach § 26 Nr. 4 a In­vStG ge­hal­ten wer­den, d. h. auf das Erfüllen der Vor­aus­set­zun­gen des § 26 Nr. 1 bis 7 In­vStG kommt es dann nicht mehr an (Tz. 26.26). Auch das wurde im Vor­ent­wurf im Sinne der An­wen­dungs­kon­kur­renz der ein­zel­nen Num­mern noch stren­ger ge­se­hen.

Selbst wenn die An­teile an einem (Pu­bli­kums-)In­vest­ment­fonds (OGAW, AIF) nach § 26 Nr. 4 h In­vStG oder die An­teile an einem Spe­zial-In­vest­ment­fonds nach § 26 Nr. 4 i In­vStG einen An­teil an ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft dar­stel­len soll­ten, er­folgt keine An­rech­nung auf die 20 %-Grenze des § 26 Nr. 5 In­vStG (Tz. 26.27). Im Übri­gen können un­ter § 26 Nr. 5 In­vStG auch sol­che Be­tei­li­gun­gen an Ka­pi­tal­ge­sell­schaf­ten ge­hal­ten wer­den, die nicht als Wert­pa­pier nach § 26 Nr 4. a In­vStG qua­li­fi­zie­ren.

Die 20 %-Grenze des § 26 Nr. 5 In­vStG gilt nicht für Im­mo­bi­lien-Spe­zial-In­vest­ment­fonds. Diese dürfen bis zu 100 % ih­res Wer­tes in Im­mo­bi­lien-Ge­sell­schaf­ten in­ves­tie­ren, wenn ihre An­la­ge­be­din­gun­gen eine In­ves­ti­tion von „mehr als 50 % ih­res Ak­tiv­vermögens in Im­mo­bi­lien oder Im­mo­bi­lien-Ge­sell­schaf­ten“ vor­se­hen. Bis Ende 2021 will es das BMF nicht be­an­stan­den, wenn die An­la­ge­be­din­gun­gen ei­nes Im­mo­bi­lien-Spe­zial-In­vest­ment­fonds le­dig­lich all­ge­mein eine An­lage in Im­mo­bi­lien vor­se­hen - un­abhängig da­von, ob di­rekt oder in­di­rekt über Im­mo­bi­lien-Ge­sell­schaf­ten (Tz. 26.32). Dies be­deu­tet aber auch, dass die An­la­ge­be­din­gun­gen ab 2022 ent­spre­chend um­for­mu­liert sein müssen.

Bei vermögens­ver­wal­ten­den Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten soll für die Frage, ob er­werb­bare Vermögens­ge­genstände vor­lie­gen, durch­ge­schaut wer­den. Im Un­ter­schied zum Vor­ent­wurf soll auch bei (le­dig­lich) ge­werb­lich geprägten Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten durch­ge­schaut wer­den (Tz. 26.29). Ge­werb­li­che Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten selbst fal­len un­ter die 10 %-Schmutz­grenze und nach Tz. 26.21 auch ge­werb­lich geprägte Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten. Die­sen Wi­der­spruch muss das BMF noch auflösen.

Die Höchst­be­tei­li­gung an ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft darf nach § 26 Nr. 6 In­vStG ma­xi­mal 10 % be­tra­gen. Aus­ge­nom­men sind An­teile an OGAW und AIF, die un­ter § 26 Nr. 4 h In­vStG oder § 26 Nr. 4 i In­vStG fal­len. U. E. sollte das an­ge­sichts des Re­ge­lungs­zwecks auch für AIF, die nicht nach § 26 Nr. 4 i In­vStG aber nach an­de­ren Vor­schrif­ten (z. B. als Wert­pa­pier nach § 26 Nr. 4 a In­vStG) er­werb­bar sind, gel­ten. Eine Über­schrei­tung der 10 %-Grenze stellt darüber hin­aus kei­nen we­sent­li­chen Ver­stoß dar (Tz. 26.39).

Eine be­reits ausgeübte Trans­pa­ren­zop­tion für inländi­sche Be­tei­li­gungs­ein­nah­men soll vor Zu­fluss ent­spre­chen­der Einkünfte in 2021 aus­nahms­weise zurück­ge­nom­men wer­den können. Dann soll sie aber nicht er­neut ausgeübt wer­den können (Tz. 30.4). Eine be­reits ausgeübte Trans­pa­ren­zop­tion für inländi­sche Be­tei­li­gungs­ein­nah­men (Tz. 30.9) er­kennt die Fi­nanz­ver­wal­tung an, auch wenn nicht alle von der Fi­nanz­ver­wal­tung auf­ge­stell­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind (z. B. bei Ver­zicht auf Wi­der­rufs­recht, oder keine ein­heit­li­che Erklärung für alle An­le­ger).

Im­mo­bi­lien-Spe­zial-In­vest­ment­fonds können mehr als 10 % am Ka­pi­tal ei­ner Im­mo­bi­lien-Ge­sell­schaft hal­ten, so dass § 8b Abs. 1 KStG (und nicht § 8b Abs. 4 KStG) an­wend­bar ist. Dazu muss al­ler­dings die Be­tei­li­gung zu Be­ginn des Ka­len­der­jah­res un­mit­tel­bar 10 % oder mehr des Ka­pi­tals be­tra­gen. Nach § 8b Abs. 4 Satz 6 KStG gilt der Er­werb ei­ner Be­tei­li­gung von min­des­tens 10 % als zu Be­ginn des Ka­len­der­jah­res er­folgt. Al­ler­dings muss in die­sem Fall auch die durch­ge­rech­nete Be­tei­li­gung des An­le­gers min­des­tens 10 % be­tra­gen (neue Tz. 30.25 bis 30.27).

Kom­plett neu ein­gefügt wur­den Aus­sa­gen zum Steu­er­ab­zug bei ausgeübter Trans­pa­ren­zop­tion auf inländi­sche Be­tei­li­gungs­ein­nah­men (§ 31 In­vStG). Zum Teil wur­den Aus­sa­gen des BMF-Schrei­bens zur Aus­stel­lung von Steu­er­be­schei­ni­gun­gen vom 15.12.2017, das sich der­zeit in Über­ar­bei­tung be­fin­det, über­nom­men. Bei Spe­zial-In­vest­ment­fonds mit le­dig­lich einem An­le­ger oder aus­schließlich An­le­gern, die von der Ka­pi­tal­er­trag­steuer auf die be­trof­fene Er­trags­art be­freit sind, lässt es die Fi­nanz­ver­wal­tung zu, dass von der Ka­pi­tal­er­trag­steuer bei Aus­schüttung oder The­sau­rie­rung Ab­stand ge­nom­men wer­den kann, so dass die Ka­pi­tal­er­trag­steuer nicht aus­ge­zahlt, son­dern dem Fonds­vermögen zu­geführt wer­den kann (Tz. 31.9).

Der Schwel­len­wert von TEUR 20 des § 36a Abs. 5 EStG bei inländi­schen Di­vi­den­den ist auf An­le­ge­re­bene zu überprüfen. Die Min­dest­hal­te­dauer muss da­ge­gen so­wohl auf Ebene des Spe­zial-In­vest­ment­fonds als auch des An­le­gers erfüllt sein (Tz. 31.13).

Neue Aus­sa­gen enthält der Ent­wurf zur Aus­schüttungs­rei­hen­folge. Er­freu­li­cher­weise kann der Spe­zial-In­vest­ment­fonds in­ner­halb der Aus­schüttungs­rei­hen­folge bei der Nr. 3 frei wählen, ob er (i) aus­schüttungs­glei­che Erträge der Vor­jahre, (ii) Erträge des lau­fen­den oder ge­rade ab­ge­lau­fe­nen Ge­schäfts­jah­res oder (iii) steu­er­frei the­sau­ri­er­bare Ka­pi­tal­erträge prio­ri­siert aus­schüttet. Da­mit stellt sich die Aus­schüttungs­rei­hen­folge wie folgt dar: (1) Zu­rech­nungs- und Im­mo­bi­lien-Zu­rech­nungs­beträge, (2) Ab­set­zungs­beträge (die nur mit den da­zu­gehöri­gen Ein­nah­men aus der Ver­mie­tung aus­ge­schüttet wer­den können), (3) obige Erträge (i) bis (iii) nach Wahl, (4) Sub­stanz­beträge.

Zu­rech­nungs­beträge sind grundsätz­lich die nach dem Ka­pi­tal­er­trag­steu­er­ab­zug ver­blei­ben­den Net­to­beträge. Wird je­doch von der Ka­pi­tal­er­trag­steuer Ab­stand ge­nom­men, erhöhen sich die Zu­rech­nungs­beträge in­so­weit. Die Aus­sa­gen des Vor­ent­wurfs wur­den in­so­weit präzi­siert.

Ein Dach-Im­mo­bi­lien-Spe­zial-In­vest­ment­fonds kann aus einem Ziel-Im­mo­bi­lien-Spe­zial-In­vest­ment­fonds ver­ein­nahmte Ab­set­zungs­beträge nur wei­ter­schütten, wenn er auch die da­zu­gehören­den Ver­mie­tungs­erträge aus­schüttet (Tz. 35.27).

Nach § 21 In­vStG dürfen Be­triebs­aus­ga­ben bzw. Wer­bungs­kos­ten in dem Um­fang steu­er­lich nicht berück­sich­tigt wer­den, wie sie wirt­schaft­lich im Zu­sam­men­hang mit teil­frei­ge­stell­ten In­vest­menterträgen ste­hen (vgl. § 3c Abs. 2 EStG im Ein­kom­men­steu­er­be­reich). Dies gilt nach § 44 In­vStG auch auf über Spe­zial-In­vest­ment­fonds be­zo­gene Erträge, die ganz oder teil­weise steu­er­frei sind. Nach den neu ein­gefügten Aus­sa­gen gilt diese Be­schränkung le­dig­lich für aus­ge­schüttete oder aus­schüttungs­glei­che Erträge, so­weit sie (i) nach DBA steu­er­freie Erträge oder (ii) teil­frei­ge­stellte In­vest­menterträge ent­hal­ten (Tz. 44.3).

Da­ge­gen ist bei fol­gen­den Steu­er­be­frei­un­gen von Spe­zial-In­vest­menterträgen der Be­triebs­aus­ga­ben­ab­zug nicht ein­ge­schränkt (al­ler­dings § 8b Abs. 3 und 5 KStG zu be­ach­ten):

1. Di­vi­den­den aus Schach­tel­be­tei­li­gun­gen
2. aus­ge­schüttete Veräußerungs­ge­winne aus in- oder ausländi­schen Ak­tien
3. be­reits auf Ebene des Spe­zial-In­vest­ment­fonds ver­steu­erte inländi­sche   Be­tei­li­gungs­ein­nah­men oder inländi­sche Im­mo­bi­li­en­erträge
4. aus­ge­schüttete Hin­zu­rech­nungs­beträge
5. bei ei­ner Veräußerung des Spe­zial-In­vest­ment­an­teils rea­li­sierte An­le­ger Ak­ti­en­ge­winne

Eben­falls neu auf­ge­nom­men wur­den Aus­sa­gen zu § 45 In­vStG. Ge­wer­be­steu­er­pflich­tig sind die in den aus­ge­schütte­ten oder aus­schüttungs­glei­chen Erträgen ent­hal­te­nen in- und ausländi­sche Di­vi­den­den aus Streu­be­sitz (wie vor 2018). Ge­wer­be­steu­er­frei blei­ben auf An­le­ge­re­bene zum einen inländi­sche Im­mo­bi­li­en­erträge, die auf Ebene des Spe­zial-In­vest­ment­fonds be­steu­ert wer­den, so­wie z. B. rea­li­sierte An­le­ger-Ak­ti­en­ge­winne, An­le­ger-Ab­kom­mens­ge­winne oder An­le­ger-Teil­frei­stel­lungs­ge­winne (Tz. 45.2). Die Teil­frei­stel­lung von in den aus­ge­schütte­ten oder aus­schüttungs­glei­chen Erträgen ent­hal­tene In­vest­menterträgen ist bei der Ge­wer­be­steuer nur zu 50 % zu berück­sich­ti­gen.

Die Aus­sa­gen zu Rechts­for­men von inländi­schen Spe­zial-In­vest­ment­fonds, Be­tei­li­gung von Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, Steu­er­pflicht des Spe­zial-In­vest­ment­fonds, Haf­tung bei ausgeübter Trans­pa­ren­zop­tion, Spe­zial-In­vest­menterträge, Aus­schüttungs­glei­che Erträge, Ver­ein­nah­mung und Ver­aus­ga­bung, Wer­bungs­kos­ten, Ab­zug der All­ge­mein­kos­ten, Steu­er­be­frei­ung von Be­tei­li­gungs­einkünf­ten und inländi­schen Im­mo­bi­li­en­erträgen, be­wer­tungstägli­che Steu­er­kenn­zah­len, Veräußerung von Spe­zial-In­vest­ment­an­tei­len, Fest­stel­lung der Be­steue­rungs­grund­la­gen, Weg­fall der Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Spe­zial-In­vest­ment­fonds, Al­ters­vor­sor­ge­vermögen­fonds, Ver­schmel­zung (§§ 27 bis 29, 32, 34, 36, 38 bis 40, 42, 48, 49, 51 bis 54 In­vStG) des Ent­wurfs vom 16.12.2019 wur­den her­aus­ge­nom­men und wer­den ver­mut­lich erst zu einem späte­ren Zeit­punkt fi­na­li­siert.