Der Sachverhalt:
Die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, eine GmbH, verfügte über einen nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zusammengesetzten Aufsichtsrat. Am 30.11.2012 machte ihre Geschäftsführung im Bundesanzeiger bekannt, dass ihrer Ansicht nach der Aufsichtsrat nicht mehr gesetzmäßig zusammengesetzt sei, da die Gesellschaft weniger als 2.000 Arbeitnehmer beschäftige und der Aufsichtsrat nach den Regeln des Gesetzes über die Drittelbeteiligung zusammenzusetzen sei. Der Gesamtbetriebsrat und zwei Mitglieder des Aufsichtsrats riefen fristgerecht das zuständige Gericht an, weil die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin unter Einrechnung von Leiharbeitnehmern mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftige.
Die Antragsteller beantragen mit der Rechtsbeschwerde die Feststellung, dass der Aufsichtsrat der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer mit je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zu besetzen ist, hilfsweise, dass der Aufsichtsrat der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin bis zu der Wirksamkeit der Verschmelzung auf die Antragsgegnerin nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu besetzen war, weiter hilfsweise, dass sich der Antrag der Antragsteller durch die Verschmelzung der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnern auf die Antragsgegnerin erledigt hat und höchst hilfsweise, den Beschluss des OLG aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das LG zurückzuverweisen.
Der BGH verwarf die Rechtsbeschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des OLG als unzulässig.
Die Gründe:
Die Rechtsbeschwerde war insgesamt als unzulässig zu verwerfen (§ 74 Abs. 1 FamFG). Sie ist, was die Hauptsache angeht, unzulässig geworden, weil die Hauptsache mit der im Handelsregister eingetragenen Verschmelzung der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin auf die Antragsgegnerin nach Einlegung der Rechtsbeschwerde erledigt ist. Die Hilfsanträge sind mangels Feststellungsinteresses unzulässig.
Ein Rechtsmittel wird im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit der Erledigung der Hauptsache insgesamt unzulässig, wenn kein Fall des § 62 Abs. 1 FamFG vorliegt oder der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel nicht in zulässiger Weise auf den Kostenpunkt beschränkt. Die Weiterführung des Statusverfahrens nach § 97 Abs. 2 S. 1, § 98 Abs. 1 AktG ist sinnlos geworden, weil eine Entscheidung über die Besetzung des Aufsichtsrats der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin nicht mehr möglich ist. Mit dem Erlöschen infolge Verschmelzung (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) endet die Organstellung des (mitbestimmten) Aufsichtsrats. Die Regelungen über die Mitbestimmungsbeibehaltung in § 325 UmwG gelten für Verschmelzungen nicht. Mit dem Wegfall des Organs entfällt auch der Verfahrensgegenstand eines Statusverfahrens nach § 98 AktG.
Die Rechtsbeschwerdeführer haben ihr Rechtsmittel nicht auf den Kostenpunkt beschränkt noch es liegt auch kein Fall des § 62 Abs. 1 FamFG vor. Danach kann das Beschwerdegericht auf Antrag aussprechen, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Die Vorschrift ist im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbar. Einen ausdrücklichen Antrag nach § 62 Abs. 1 FamFG haben die Antragsteller nicht gestellt. Ob der Hilfsantrag, mit dem festgestellt werden soll, dass der Aufsichtsrat der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin bis zu der Wirksamkeit der Verschmelzung auf die Antragsgegnerin nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu besetzen war, in einem solchen Sinn zu verstehen ist, kann dahinstehen, weil kein berechtigtes Interesse an der Feststellung besteht.
Zwar kommt bei der Verschmelzung einer GmbH auf eine andere GmbH in Betracht, dass der Streit über die Besetzung des Aufsichtsrats sich wiederholt, etwa weil die aufnehmende Gesellschaft keine eigenen Arbeitnehmer hat und sich die Zahl der Arbeitnehmer, nach denen sich die Regeln der Mitbestimmung richten, mit der Verschmelzung nicht verändert hat. Dass dies bei der Antragsgegnerin der Fall ist, haben die Beteiligten aber nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.
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