Im Streitfall hatte eine im Inland ansässige GmbH Betriebsstätten in Russland und Rumänien. Dort wurden in eigenen Geschäftsräumen und mit eigenem Personal Consultingleistungen erbracht, wobei auch der beherrschende Gesellschafter der GmbH in den Betriebsstätten tätig war. Laut den Regelungen der DBA mit Russland und Rumänien sind zwar dortige Betriebsstättengewinne von der deutschen Steuer ausgenommen, allerdings nur wenn nachgewiesen wird, dass die Bruttoerträge der Betriebsstätten ausschließlich oder fast ausschließlich aus aktiven Tätigkeiten nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG erzielt werden („Switch over“-Klausel mit Aktivitätsvorbehalt).
Der BFH kommt in seinem Urteil vom 03.07.2024 (Az. I R 4/21) zu dem Ergebnis, dass durch die Tätigkeiten des beherrschenden Gesellschafters der GmbH in den Betriebsstätten keine aktiven Dienstleistungen i. S. v. § 8 Abs. 1 Nr. 5 AStG, sondern passive Tätigkeiten i. S. d. Ausnahme nach § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a AStG vorliegen. Damit komme nach den DBA-Regelungen nicht die Freistellungs- sondern die Anrechnungsmethode zur Anwendung.
Da der Wechsel der Freistellungs- zur Anrechnungsmethode damit bereits wegen des abkommensrechtlichen Aktivitätsvorbehalts vollzogen wurde, sei § 20 Abs. 2 Satz 1 AStG nicht anzuwenden, der ebenso einen solchen Wechsel bei passiven Betriebsstätteneinkünften vorsieht. Mangels Anwendung des § 20 Abs. 2 Satz 1 AStG laufe damit die Rückausnahme in § 20 Abs. 2 Satz 2 AStG ins Leere, wonach bei ausländischen Betriebsstätten mit nach § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a AStG aktiven Einkünften dennoch die Freistellungsmethode anzuwenden wäre.
