FinmadiG & Co. - Zum Stand der kryptospezifischen Regulierung auf nationaler und EU-Ebene

I. Referentenentwurf zum FinmadiG

Ziel des Referentenentwurfs ist die Durchführung jüngster kryptospezifischer EU-Verordnungen sowie die Umsetzung einer kryptospezifischen EU-Richtlinie. Konkret handelt es sich um die MiCAR (Markets in Crypto Assets Regulation (EU) 2023/1114), die durch die Transfer of Funds Regulation (EU) 2023/1113 novellierte Geldtransferverordnung sowie die Verordnung (EU) 2022/2554, die zusammen mit der Richtlinie (EU) 2022/2556) das DORA-Paket (Digital Operational Resilience Act) bildet. Während die vorgenannten Verordnungen im Inland unmittelbar geltendes Recht sind, die durch das FinmadiG lediglich in die vorhandene Gesetzgebung eingepasst werden müssen, um terminologische Einheitlichkeit zu gewährleisten Widersprüche in Verweisnormen zu verhindern usw., bedarf die DORA-Richtlinie der vollständigen Umsetzung in das nationale Recht. Inhaltlich handelt es sich beim FinmadiG im Einzelnen um folgende wichtige Neuerungen

1. DORA-Paket

Durch das sog. DORA-Paket soll die digitale operationale Resilienz bei Finanzunternehmen erhöht werden. Hintergrund ist u.a. die Erkenntnis, dass insbesondere Cyberangriffe eine potenziell zu internationalen Finanzkrisen führende Gefahr für den Finanzsektor sind, gegen die es sich daher zu rüsten gilt. Zu diesem Zweck legt das DORA-Paket EU-weit einheitliche Anforderungen an die Sicherheit von Netzwerk- und Informationssystemen fest, die die Geschäftsprozesse von Finanzunternehmen unterstützen sollen. Durch das DORA-Paket werden im Wesentlichen folgende Regelungen für Finanzunternehmen festgelegt:

• organisatorische Anforderungen an die IT-Sicherheit, einschließlich den Umgang mit IT-Auslagerungen,

• Meldepflichten von schwerwiegenden Sicherheitsvorfällen und Austausch von Informationen,

• Testen der digitalen operationalen Resilienz durch Vorgaben zur Durchführung simulierter Angriffe auf die Informations- und Kommunikationstechnologie (IKT) ausgewählter Unternehmen, sog. Penetrationstests,

• Folgemaßnahmen für Finanzinstitute im Nachgang von Prüfungen bei kritischen IKT-Drittdienstleistern.

Hinweis: Die neuen Regelungen des DORA-Pakets gelten im Fall der Verordnung ab dem 17. Januar 2025 bzw. sind im Fall der Richtlinie bis zu diesem Zeitpunkt in nationales Recht umzusetzen. Betroffene Unternehmen sind gut beraten, die bis zur Geltung der neuen Vorschriften verbleibende Zeit für die erforderlichen organisatorischen und technischen Anpassungen zu nutzen.

2. Verordnung Markets in Crypto Assets (MiCAR)

Die MiCAR schafft ein umfassendes Rahmenwerk für Primär- wie Sekundärmärkte für Kryptowerte. Kernregelungsinhalte sind:

• Zulassungsvorbehalte für das öffentliche Angebot bestimmter Kryptowerte und Kryptowerte-Dienstleistungen sowie u.a. aufsichtliche Anforderungen an die Organisation und Geschäftsführung,

• Transparenz- und Offenlegungspflichten für das öffentliche Angebot und die Zulassung zum Handel,

• Anforderungen zum Schutz der Inhaber von Kryptowerten und Kunden der Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen,

• Anforderungen an die Offenlegung von Insiderinformationen, Maßnahmen zur Verhinderung von Insidergeschäften, unrechtmäßiger Offenlegung von Insiderinformationen sowie Marktmanipulation im Zusammenhang mit Kryptowerten.

Neben den vereinzelten Anpassungen des nationalen Rechts an die materiellen Regelungen der MiCAR passt das FinmadiG den derzeit geltenden formalen nationalen Aufsichtsrahmen für das Betreiben bzw. Erbringen von Bank- und Finanzdienstleistungen im Hinblick auf Kryptowerte, einschließlich erteilter Erlaubnisse, nicht nur punktuell, sondern umfassend in die Vorgaben der MiCAR ein. Diese umfassende Einpassung erfolgt durch ein neues Kryptomärkteaufsichtsgesetz (KMAG), das der neuen Alternativität zwischen Finanzinstrumenten im Sinne der MiFID II und Kryptowerten im Anwendungsbereich der MiCAR Rechnung trägt, insbesondere indem es die bisherigen nationalen auf Kryptowerte bezogenen Regelungen, namentlich des KWG, unter Anpassung an die Besonderheiten der Kryptomärkte in das KMAG überführt und eigenständige Regelungen hinsichtlich der Befugnisse der zuständigen Behörde sowie zur Sanktionierung von Verstößen gegen die MiCAR normiert.

Die MiCAR gilt zum großen Teil erst ab dem 30. Dezember 2024; ihre auf vermögenswertreferenzierte Token (Asset related Token - ART) und E-Geld-Token (E-Money-Token - EMT) bezogenen Vorschriften gelten bereits ab dem 30. Juni 2024. Unternehmen, die die Emission von der MiCAR unterfallenden Token planen, sollten sich auf die Geltung der MiCAR zu den vorgenannten Zeitpunkten einrichten. Emittenten von ARTs sollten zudem die seitens der EBA (European Banking Authority) eingeleitete und am 24. Januar 2024 endende Konsultation zum Entwurf ihrer Guidelines on internal governance arrangements for issuers of ARTs under MiCAR im Blick haben. Institute, die bis zum 30. Dezember 2024 nach nationalem Recht Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen in Bezug auf der MiCAR unterfallende Kryptowerte betreiben bzw. erbringen, profitieren davon, dass die MiCAR für sie eine Übergangsfrist bis zum 1. Juli 2026 vorsieht, bis zu der sie mit ihrer geltenden Erlaubnis ihr Geschäft fortsetzen können und parallel die Möglichkeit haben, die Zulassung nach den neuen Vorschriften zu beantragen.

3. Novellierung der Geldtransferverordnung

Das Aufkommen von Kryptowerten hat auch Folgen für die Regulierungen zur Vermeidung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. So reagierte die Financial Action Task Force (FATF) hierauf jüngst mit Vorgaben für Anbieter von Dienstleistungen für virtuelle Vermögenswerte, mit denen die Rückverfolgbarkeit von Transfers virtueller Vermögenswerte erleichtert werden soll. Danach müssen Anbieter von Dienstleistungen für virtuelle Vermögenswerte bei Transfers virtueller Vermögenswerte Angaben zu den Auftraggebern und Begünstigten dieser Transfers einholen, aufbewahren, an die Gegenpartei übermitteln und auf Anfrage den zuständigen Behörden zur Verfügung stellen. Diese Vorgaben finden Eingang in die durch die Verordnung (EU) 2023/1113 neugefasste Geldtransferverordnung (EU) 2015/847. Zur Durchführung der neugefassten Verordnung sind Anpassungen im Geldwäschegesetz (GwG) in Bezug auf Kryptowerte-Transfers erforderlich. Dazu gehört insbesondere die Festlegung der Aufsichtszuständigkeit der BaFin für die Überwachung der Einhaltung der Vorgaben durch die Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen. Zudem macht es die Überführung der bisherigen Regulierung vom KWG in das neue KMAG (siehe vorstehend Ziffer I.2.) erforderlich, Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen im GwG als geldwäscherechtlich Verpflichtete zu definieren. Neu gefasst wird in diesem Zusammenhang die mit dem 5. Geldwäsche-RL-UmsG in das KWG neu aufgenommene Finanzdienstleistung der Kryptoverwahrung. Diese regelt fortan als qualifizierte Kryptoverwahrung die Verwahrung und Sicherung der ebenfalls neu definierten kryptografischen Instrumente, die ihrerseits nach Ausschluss von E-Geld, monetären Werten, Kryptowerten iSd MiCAR, Kryptowertpapieren iSd eWpG und Kryptofondsanteilen iSd KryptoFAV als Restgröße des ursprünglich nationalen Kryptowertebegriffs verbleibt. Als geldwäscherechtlich Verpflichtete neu definiert werden daneben Emittenten vermögenswertereferenzierter Token, soweit die Abwicklung nicht ausschließlich über einen Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen erfolgt. Ab Geltung der neugefassten Geldtransferverordnung tritt zugleich die bisher geltende Kryptowertetransferverordnung (KryptoWTransferV) außer Kraft.

Hinweis: Die auf der novellierten Geldtransferverordnung beruhenden neuen Vorgaben gelten ab dem 30. Dezember 2024. Die als neue Verpflichtete im GwG definierten Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen sowie Emittenten vermögensreferenzierter Token müssen neben übrigen für sie geltenden neuen aufsichtsrechtlichen Vorgaben somit zusätzlich die Vorgaben des GwG einhalten, was insbesondere die Einrichtung eines Geldwäscherisikomanagementsystems beinhaltet.

II. Zum (weiteren) Stand der kryptospezifischen Regulierung

Neben den durch das FinmadiG erfassten neuen kryptospezifischen Regelungen ist das derzeitige Regime kryptospezifischer Regulierung insbesondere durch die folgenden weiteren, ebenfalls in jüngster Zeit verabschiedeten Maßnahmen gekennzeichnet:

1. DLT Pilot Regime

Zu diesen Maßnahmen gehört an erster Stelle das sogenannte DLT Pilot Regime, das wie das DORA-Paket und die MiCAR in der bereits im Jahr 2020 veröffentlichten Strategie der EU-Kommission für ein digitales Finanzwesen in der EU sowie in dem dieser vorangehenden, im Jahr 2018 veröffentlichten FinTech Aktionsplan der EU-Kommission grundgelegt sind.

Mit dem in der Verordnung (EU) 2022/858 geregelten DLT Pilot Regime hat sich der EU-Gesetzgeber dazu entschieden, für einen befristeten Zeitraum ein Testumfeld (sogenannte „Regulatory Sandboxes“) für DLT-basierte Marktinfrastrukturen und deren Betreiber anzubieten.

Grundlegend hierfür ist die Erkenntnis,

• einerseits, dass die existierenden Rechtsvorschriften für Finanzdienstleistungen die Distributed -Ledger-Technologie (DLT) und Kryptowerte noch nicht berücksichtigen und Bestimmungen enthalten, die den Einsatz der DLT bei Emission, Handel und Abwicklung von als Finanzinstrumente geltenden Kryptowerten potenziell behindern, und dass es an zugelassenen Finanzmarktinfrastrukturen mangelt, die die DLT verwenden, und

• andererseits, dass aufgrund der rechtlichen, technologischen Besonderheiten der DLT aufsichtsrechtliche Lücken bestehen.

Die Testphase hat am 23. März 2023 begonnen und beträgt drei Jahre. Ziel ist es, den Erkenntnisgewinn aus der Testphase zu nutzen, um gegebenenfalls Rechtsvorschriften einzuführen, die den Einsatz der DLT im Finanzsektor zu erleichtern.

Für die Zeit der Testphase regelt das DLT Pilot Regime besondere Bedingungen und Ausnahmen im Hinblick auf den Erhalt einer Lizenz und den Betrieb einer DLT-Marktinfrastruktur und definiert die handelbaren DLT-Finanzinstrumente. Hinsichtlich der DLT-Marktinfrastrukturbetreiber differenziert die Verordnung zwischen dem jeweils DLT-basierten multilateralen Handelssystem (Multilateral Trading Facility - DLT-MTF), Abwicklungssystem (Settlement System - DLT-SS) und Handels- und Abwicklungssystem (Trading and Settlement System - DLT-TSS). Betroffen sind somit primär Wertpapierfirmen, Marktbetreiber und Zentralverwahrer, die entsprechende DLT-basierte multilaterale Handelssysteme oder Wertpapierabwicklungssysteme unter den erleichterten Bedingungen des DLT Pilot Regimes betreiben wollen.

Hinweis: Die erleichterten Bedingungen des DLT Pilot Regimes bieten Marktteilnehmern, die im DLT Marktinfrastrukturbereich Geschäft machen wollen, die Möglichkeit, frühzeitig sich unter erleichterten Bedingungen mit dem Zusammenspiel von Technik und Regulierung vertraut zu machen und dadurch einen zeitlichen und geschäftsmäßigen Vorsprung zu erarbeiten. Idealiter können sie ihre eigenen Erfahrungen in die weitere EU-Gesetzgebung einbringen, so dass die zukünftige Regulierung auf ihre Belange Rücksicht nimmt. Wichtig für diese Marktteilnehmer wird dann sein, die aktuelle Entwicklung der Regulierung im Zusammenhang mit dem DLT Pilot Regime zu verfolgen. Hierzu gehören u.a. auch die diesbezüglich bereits erfolgten Äußerungen der ESMA, deren Aktualisierung abzusehen ist.

2. Zukunftsfinanzierungsgesetz

Mit dem Regierungsentwurf vom 16. August 2023 eines Gesetzes zur Finanzierung von zukunftssichernden Investitionen (Zukunftsfinanzierungsgesetz - ZuFinG) soll der Anpassungsprozess der Wirtschaft und Gesellschaft auf die notwendigen Zukunftsinvestitionen in die Digitalisierung und die klimaschutzgerechte Transformation der Wirtschaft unterstützt werden. Der Entwurf ist breit angelegt und sieht u.a. folgende gesetzliche Verbesserungen vor:

• Absenkung der Mindestkapitalisierung beim Börsengang, Anpassung der Haftung von Crowdverantwortlichen an das EU-Niveau,

• Einführung von Mehrstimmrechtsaktien (dual class shares),

• Einführung der Börsenmantelaktiengesellschaft (BMAG) nach dem Vorbild der SPACs,

• Einführung der elektronischen Aktie,

• Ermöglichung der Aussonderung in der Insolvenz des Kryptowerte verwahrenden Instituts,

• Einführung einer Bereichsausnahme für AGB bei erlaubnispflichtigen Geschäften zwischen Unternehmen des Finanzmarktes,

• Ermöglichung der Investition in Grundstücke, auf denen sich ausschließlich Anlagen für erneuerbare Energien befinden und deren Betrieb,

• Einrichtung einer Vergleichswebseite für Zahlungskonten(entgelte),

• Steuerrechtliche Verbesserungen im Zusammenhang mit Mitarbeiterkapitalbeteiligungen, Wagniskapitalfonds und Anreize zum Vermögensaufbau.

Hinweis: Besonders zu begrüßen ist die Initiative zur Einführung elektronischer Aktien, da im Zusammenhang mit der Einführung des eWpG (dazu unten Ziffer II.3.) bisher nur elektronische Inhaberschuldverschreibungen und elektronische Fondsanteile in Form des Sondervermögens möglich sind. Mit der elektronischen Aktie, die als Namens- wie als Inhaberaktie strukturiert werden können, wird neben als Eigenkapital strukturierbaren Genussscheinen nunmehr auch Eigenkapital in Gesellschaftsform ermöglicht. Zu beachten ist allerdings, dass nur die Namensaktie als Kryptowertpapier auf der Blockchain begeben werden kann.

Ebenso begrüßenswert ist die Ausweitung der Investmentmöglichkeiten für offene Immobilienfonds, zukünftig auch in Grundstücke mit Anlagen für Erneuerbare Energien investieren und diese sogar betreiben zu dürfen. Grundsätzlich ist es Immobilienfonds nicht möglich, Betreiberimmobilien selbst zu führen. Allerdings bedarf der Entwurf in dieser Hinsicht noch der verbandsseitig vorgeschlagenen ergänzenden Anpassungen im Investmentsteuerrecht einerseits und der Ausweitung auf praxisübliche Erwerbs- und Haltestrukturen, was die bisher nicht vorgesehene Erwerbbarkeit von Beteiligungen an Infrastruktur-Projektgesellschaften voraussetzt.

3. Gesetz zur Einführung elektronischer Wertpapiere

Mit dem Gesetz zur Einführung von elektronischen Wertpapieren vom 3. Juni 2021, ergänzt durch die Verordnung über Anforderungen an elektronische Wertpapierregister (eWpRV), wird das umgesetzt, was bereits in der Blockchainstrategie der Bundesregierung und in dem Eckpunktepapier von BMF und BMJV für die regulatorische Behandlung elektronischer Wertpapiere und Kryptotoken, beide jeweils aus dem Jahr 2019, angedacht wurde, und zwar die Einführung eines elektronischen Wertpapiers. Mit ihr soll die Attraktivität des Finanzplatzes Deutschland verbessert und mit anderen Ländern, die bereits elektronische Wertpapiere kennen, gleichgezogen werden. Zugleich wird mit dem Gesetz dem Umstand Rechnung getragen, dass die - bereits seinerzeit mögliche - Begebung von (digitalen) Wertpapieren sui generis in Form von Token (digitale und nicht verbriefte Wertpapiere, die keine elektronische Wertpapiere sind) unter der Schwäche leidet, zivilrechtlich mangels Verbriefung nicht als Wertpapier zu qualifizieren und damit keinen Gutglaubensschutz zu genießen bzw. nicht kapitalmarktfähig zu sein. Diese Schwäche, die bei den (digitalen) Wertpapieren sui generis nur bedingt durch besondere vertragliche Konstruktionen ausgeglichen werden können, haftet dem durch das Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) eingeführten elektronischen Wertpapier nicht an.

Das eWpG ermöglicht die Begebung von Schuldverschreibungen als elektronische Wertpapiere. Durch eine Ergänzung im Kapitalanlagegesetzbuch und Verweis auf die entsprechende Anwendung des eWpG sowie nachfolgenden Erlass der Verordnung über Kryptofondsanteile (KryptoFAV) wurde gleichzeitig die Begebung elektronischer Fondsanteile, allerdings beschränkt auf Anteile an Sondervermögen, eingeführt. Wie oben ausgeführt (Ziffer II.2.) wird durch das Zukunftsfinanzierungsgesetz die Möglichkeit der Begebung elektronischer Wertpapiere ausgeweitet auf die Begebung elektronischer Aktien.

Elektronische Wertpapiere nach dem eWpG werden durch Eintragung in einem elektronischen Wertpapierregister (Zentralregister oder Kryptowertpapierregister) begeben. Die Registereintragung genießt Gutglaubensschutz und ersetzt damit die Verbriefung. Die praktischen Vorteile der Begebung elektronischer Wertpapiere - ebenso wie der Begebung digitaler Wertpapiere sui generis in Form von Token - liegen insbesondere in den durch den Wegfall des Clearings und Settlements geringeren Wertpapierabwicklungskosten, der dank Smart Contract möglichen 7/24-Handelbarkeit und der Erschließung neuer Investorenkreise.

Hinweis: Seit Inkrafttreten des eWpG sind bereits zahlreiche elektronische Wertpapiere begeben worden. Der große Durchbruch steht aber noch aus. Die breite Masse an mittelständischen Unternehmen und andere Kapitalsuchenden sind noch zu wenig mit der neuartigen Begebungsform und deren Vorteilen vertraut. Allerdings muss sich auch der Sekundärmarkt noch entwickeln, wozu das oben (Ziffer II.1.) erläuterte DLT Pilot Regime beitragen soll.

Schlussbemerkung

Die Regelungen des FinmadiG, ebenso wie die darin adressierten Regelungen des DORA-Pakets, der MiCAR und der novellierten Geldtransferverordnung, erweitern das in den letzten Jahren schnell gewachsene kryptospezifische Regulierungsregime, zu dem die vorstehend unter Ziffer II. erläuterten weiteren in jüngster Zeit erlassenen nationalen und EU-Regelungen zählen. Bei allen vorgenannten Regelungen handelt es sich nur um einen Zwischenstand, da bereits jetzt steht fest, dass noch weitere kryptospezifische Harmonisierungs-Regulierung auf EU-Ebene angesichts der weiterhin vorhandenen nationalen Unterschiede erforderlich ist. Positiv dürfte sich hier gegebenenfalls auswirken, dass Deutschland mit seinen nationalen kryptospezifischen Regelungen durchaus eine Vorreiterrolle einnimmt, die für zukünftige EU-Regulierung als Orientierung dienen kann.