Eine entsprechende Regelung wurde mit dem am 29.5.2020 im Bundesgesetzblatt veröffentlichte sog. Corona-Steuerhilfegesetz gefasst.
Die Finanzverwaltung hat (vor Corona/Verlängerung) auf die vielseitigen offenen Fragestellungen reagiert und nahm zunehmend zu Einzelfragen Stellung, wenngleich noch vielfältige - teils grundsätzliche - Fragestellungen offen sind. Wir gehen hier auf verschiedene Punkte ein, zu denen sich die Finanzverwaltung meist nur gegenüber den kommunalen Spitzenverbänden (VKU, Deutscher Städtetag, Deutscher Landkreistag, Deutscher Städte- und Gemeindebund) schriftlich geäußert hat.
Für eine Einordnung hat das BMF folgende zwei grundsätzliche Regelungen gegenüber den kommunalen Spitzenverbänden beschrieben (Zitat aus dem BMF-Schreiben vom 20.2.2020, Az. III C 2 - S 7107/19/10009 :003):
- „Privatrechtliche Verträge führen unter den weiteren Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 UStG zur Steuerbarkeit der Leistung.
- Bei Erbringung einer Leistung auf öffentlich-rechtlicher Grundlage ist grundsätzlich davon auszugehen, dass durch die Möglichkeit, diese Leistung auch von Privaten erhalten zu können, Wettbewerb besteht und eine fehlende Steuerbarkeit zu einer Verzerrung dieses Wettbewerbs führen würde, mithin die Anwendung von § 2b UStG ausgeschlossen ist. Bei § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG ist eine gesonderte Wettbewerbsprüfung durchzuführen (siehe BMF-Schreiben vom 14.11.2019).“
Damit bekräftigt das BMF seine Haltung, die Ausnahmeregelung des § 2b UStG vor dem Hintergrund der EU-Mehrwertsteuersystemrichtlinie (MwStSysRL) eng auszulegen, wie dies bereits im Schreiben vom 14.11.2019 (Az. III C 2 S 7107/19/10005 :011, BStBl. I 2019, S. 1140) zum Ausdruck kam.
Die nachfolgenden Einordnungen stellen die Auffassung der Finanzverwaltung dar. Im Einzelfall sind ungeachtet dessen abweichende Argumentationen denkbar, welche dann aber mit dem zuständigen Finanzamt abzustimmen wären.
Zeitliche Verschiebung der Anwendung auf den 1.1.2023
Aus der Praxis und den Verbänden haben sich die Forderungen gemehrt, auch angesichts der Corona-Krise die verpflichtende Anwendung des § 2b UStG um zwei Jahre auf den 1.1.2023 zu verschieben. Eine entsprechende Verlängerung ist nun im sog. Corona-Steuerhilfegesetz enthalten, das der Bundestag am 28.5.2020 beschloss.
Demnach ist kein erneuter Antrag erforderlich. Sofern die Anwendung des § 2 Abs. 3 UStG-alt bis zum 31.12.2020 beantragt wurde, gilt dieser Antrag automatisch als bis zum 31.12.2022 gestellt. Eine freiwillige Anwendung des § 2b UStG ist innerhalb des so verlängerten Übergangszeitraums jeweils mit Wirkung für das Folgejahr möglich.
Hinweis: Die Verschiebung sollte nicht dazu verleiten, die Vorbereitungen auf die Umstellung erstmal einzustellen. Neben der Frage der Umsatzsteuerbarkeit der verschiedenen Einnahmen sind die EDV-Systeme entsprechend vorzubereiten und praktikable Möglichkeiten zu erarbeiten, den dann möglichen Vorsteuerabzug zu nutzen. Auch sollte die Zeit genutzt werden, steuerlich ungünstige Verträge wo immer möglich frühzeitig umzustellen.
Privatrechtliche Entgelte führen unter § 2b UStG zwingend zur Umsatzsteuerbarkeit
In der Praxis erbringen jPdöR oftmals Leistungen auf privatrechtlicher Grundlage, welche grundsätzlich auch auf öffentlich-rechtlicher Grundlage erbracht werden können. Dies gilt auch für Leistungen, für welche ein Anschluss- und Benutzungszwang besteht (bspw. Abwasserbeseitigung, Hausmüllentsorgung). Das BMF hat den kommunalen Spitzenverbänden nunmehr mitgeteilt, dass entgegen einer Pressemitteilung vor wenigen Jahren eine privatrechtliche Handlungsweise unter § 2b UStG immer zwingend zur Umsatzsteuerbarkeit und i. d. R. somit zur Umsatzsteuerpflicht führt (BMF-Schreiben vom 29.11.2019, Az. III C 2 - S 7107/19/10007 :003).
Die Ausnahmeregelung des § 2b UStG ist nach Auffassung des BMF nur anzuwenden, wenn die jPdöR auf öffentlich-rechtlicher Grundlage handelt, selbst wenn für den Bürger ein Anschluss- und Benutzungszwang besteht. Der Verband kommunaler Unternehmen e. V. (VKU) kritisiert die Auffassung der Finanzverwaltung scharf. Dennoch sollte die individuelle Handlungsweise u. E. nach Möglichkeit an der Auffassung des BMF ausgerichtet werden, um steuerliche Risiken zu vermeiden.
Hinweis: Sollten jPdöR Tätigkeiten, welche grundsätzlich öffentlich-rechtlich gestaltbar wären, derzeit auf privatrechtlicher Grundlage erbringen, sollte dringend geprüft werden, ob dies z. B. wegen Vorsteuerüberhängen zukünftig steuerlich vorteilhaft oder ob eine Umstellung angezeigt ist. Hiervon können neben Abwasser- und Abfallbeseitigung auch andere Bereiche/Tätigkeiten betroffen sein.
Interkommunale Rechenzentren und Callcenter
Soweit interkommunale Rechenzentren oder Callcenter Leistungen erbringen, die gleichartig im Wettbewerb auch von privaten Dritten erbracht werden könnten, würde eine Nichtbesteuerung zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen. Regelmäßig ist daher von einer Unternehmereigenschaft und somit einer Umsatzsteuerpflicht auszugehen (BMF vom 20.2.2020, a.a.O.).
Zum sog. D115-Verbund (zentrale Behörderdenauskunft unter der Kurzwahl 115) enthält das BMF-Schreiben keine klare Aussage, da die Anfrage der kommunalen Spitzenverbände nach Auskunft des BMF „keine ausreichenden Informationen“ enthielt.
Sondernutzungsgebühren / Märkte
Sondernutzungsgebühren stellen ein Entgelt für die Einräumung des Rechts dar, eine bestimmte öffentliche Fläche für eigene unternehmerische Zwecke nutzen zu dürfen. Erfolgt dies auf Basis einer Gebührenordnung, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Handlungsform. Dies kann nur durch die öffentliche Hand eingeräumt werden, so dass kein Wettbewerb zu steuerpflichtigen Anbietern besteht. Die Einnahmen sind somit nach § 2b Abs. 1 UStG mangels Unternehmereigenschaft nicht umsatzsteuerbar (BMF-Schreiben vom 20.2.2020, a.a.O.).
Hinweis: Abzugrenzen hiervon sind Fälle, in denen die Kommune die Sondernutzung nicht lediglich erlaubt, sondern selbst vornimmt, indem sie z. B. Standflächen auf einem Marktplatz gegen Entgelt überlässt. Hier wird eine begrenzte Fläche mit zusätzlichen Leistungen wie Stromanschluss und Reinigung zur Nutzung überlassen. Dies stellt eine unternehmerische Grundstücksüberlassung dar (BMF-Schreiben vom 20.2.2020, a.a.O., mit Verweis auf BFH-Urteil vom 3.3.2011, Az. V R 23/10, BStBl. II 2012, S. 74). Zu prüfen ist hier im Einzelfall die Möglichkeit der Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 UStG oder der Vorteil durch einen (anteiligen) Vorsteuerabzug.
Leistungen einer Kommune an deren Rats- oder Kreistagsfraktionen
Nach Auffassung des BMF handelt es sich bei Leistungen einer Kommune an Rats- oder Kreistagsfraktionen um nicht steuerbare Innenumsätze (BMF-Schreiben vom 20.2.2020, a.a.O.). Somit entsteht keine Umsatzsteuerbelastung.
Sponsoring
Sponsoring findet grundsätzlich auf privatrechtlicher Grundlage statt. Die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 2b UStG ist somit ausgeschlossen. Somit sind die entsprechenden Verträge umsatzsteuerbar und i. d. R. umsatzsteuerpflichtig (BMF-Schreiben vom 20.2.2020, a.a.O.).
Hinweis: Sponsoringverträge bestehen oftmals langfristig. Sollte es sich bei dem Sponsor z. B. um eine Sparkasse, Bank, Versicherung oder anderen nicht zum Vorsteuerabzug berechtigten Unternehmer handeln, sollte die Sponsoringvereinbarung frühzeitig darauf geprüft bzw. ergänzt werden, wer die entstehende Umsatzsteuerbelastung trägt. Ohne Regelung wäre die Umsatzsteuer zukünftig herauszurechnen und die jPdöR hätte somit weniger Mittel zur Verfügung. Bei vorsteuerabzugsberechtigten Sponsoren (z. B. Autohäuser, Supermärkte, etc.) sollten Vereinbarungen dahingehend ergänzt werden, dass die Umsatzsteuer zusätzlich berechnet werden darf.
Feuerwehr / Rettungsleitstellen
Grundsätzlich erfüllen Tätigkeiten der Feuerwehr gegen Entgelt die Voraussetzungen der Unternehmereigenschaft nach § 2b Abs. 1 UStG. Sofern die Leistungen mittels Gebührenbescheid abgerechnet werden, handelt die Kommune auf öffentlich-rechtlicher Grundlage.
Sofern die Feuerwehr Pflichtaufgaben erfüllt, können diese Leistungen von keiner privaten Einrichtung in gleicher Form erbracht werden. Gebühren für derartige Leistungen (z. B. bei vorsätzlicher Brandstiftung oder mutwilliger Alarmierung) sind daher mangels Wettbewerbs nicht umsatzsteuerbar (BMF-Schreiben vom 20.2.2020, a.a.O).
Jedoch tritt die Feuerwehr bei Leistungen außerhalb der Gefahrenabwehr in Wettbewerb zu Dritten, so dass die entsprechenden Leistungen umsatzsteuerbar sind. Dies kann z. B. die Fällung eines Baumes auf Privatgrundstücken ohne akute Gefährdungslage, die Wasserbefüllung eines privaten Schwimmbeckens und insb. auch Feuerwehrfeste bzw. die Beteiligung an entsprechenden Festen betreffen.
Weiterhin umsatzsteuerbar und umsatzsteuerpflichtig ist auch die Übernahme von Teilaufgaben für Nachbarwehren z. B. im Bereich der Atemschutzmasken- und Schlauchwerkstatt, welche grundsätzlich auch durch private Anbieter geleistet werden könnten (BMF-Schreiben vom 20.2.2020, a.a.O.).
Gleiches gilt für privatrechtlich erhobene Entgelte für den Betrieb von Rettungsleitstellen.
Hinweis: In der Praxis beteiligen sich insb. freiwillige Feuerwehren oftmals an Gemeinde- oder Stadtfesten durch Stände mit Speisen- oder Getränkeangebot. Hier ist bereits jetzt stets zu prüfen, ob die „Gemeinschaft“ von Kommune, Sportvereinen, freiwilliger Feuerwehr, Kirchen, etc. eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) begründet, welche ein eigenständiges Steuersubjekt darstellen würde und in der Folge ggf. umsatzsteuerpflichtige Umsätze begründet. Für die Feuerwehr bzw. die Stadt ist zudem zu prüfen, ob ein BgA durch Beteiligung an einer GbR vorliegt, was zu weiteren steuerlichen Verpflichtungen führen kann.
Hoheitliche Hilfsgeschäfte in der Entsorgungswirtschaft - Stromerzeugung/-verkauf
Oftmals werden in Kläranlagen entstehende Klärgase, auf Deponien entstehende Deponiegase und ähnliche Gasquellen in Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen genutzt und der dabei entstehende Strom vorrangig selbst genutzt, überschüssiger Strom aber an den örtlichen Netzbetreiber gegen Entgelt abgegeben. Bislang blieben diese Anlagen steuerlich regelmäßig unbeachtet, da durch die hoheitliche Entstehung der Gase kein BgA begründet wurde.
Mit Schreiben an die kommunalen Spitzenverbände hat das BMF klargestellt, dass dieser Stromverkauf ab Anwendung des § 2b UStG umsatzsteuerbar und umsatzsteuerpflichtig ist (BMF vom 15.11.2009, Az. III C 2 - 7107/19/10007 :001). Der Verkauf von Strom stellt eine sog. Katalogleistung nach § 2b Abs. 4 Nr. 5 UStG i. V. m. Anhang I Nr. 2 MwStSysRL dar.
Hoheitliche Hilfsgeschäfte in der Entsorgungswirtschaft - Verkauf von Altpapier und anderen Wertstoffen
Das Einsammeln von Altpapier und anderen Wertstoffen aus privaten Haushalten stellt nach § 20 i. V. m. § 17 Kreislaufwirtschaftsgesetz eine hoheitliche Aufgabe der Landkreise bzw. kreisfreien Städte dar. Diese Wertstoffe werden im Anschluss regelmäßig auf privatrechtlicher Grundlage an entsprechende Recyclingunternehmen weiterveräußert.
Bislang wurde der Weiterverkauf als hoheitliches Hilfsgeschäft betrachtet und war somit steuerlich irrelevant. Das BMF hat nun mit Schreiben an die kommunalen Spitzenverbände entgegen deren Anfrage klargestellt, dass diese Veräußerung ab Anwendung des § 2b UStG umsatzsteuerbar und umsatzsteuerpflichtig ist, wenn sie auf privatrechtlicher Grundlage erfolgt (BMF-Schreiben vom 15.11.2019, Az. III C 2 - 7107/19/10007 :001).
Das Einsammeln der Wertstoffe ist jedoch weiterhin hoheitlich. Dies führt zu dem aus kommunaler Sicht unerfreulichen Ergebnis, dass die Vorsteuerbeträge aus dem Einsammeln nicht abzugsfähig sind. Lediglich die Kosten in Zusammenhang mit der Weiterveräußerung berechtigen somit zum Vorsteuerabzug.
Klar Stellung genommen hat das BMF lediglich zur Frage der Veräußerung von Papierabfällen. Es ist jedoch anzunehmen, dass diese Auffassung auch für andere Wertstoffe vertreten werden wird. Eine ähnliche Auffassung besteht derzeit bereits schon für Elektro-Schrott, wenn dieser nicht der Stiftung Elektro-Altgeräte Register (ear) angedient, sondern durch entsprechende Option selbst verwertet wird. Hier begründet die jPdöR bereits jetzt regelmäßig einen BgA. bzw. wird der bestehende BgA „Wertstoffe“ (z. B. Leistungen an die Dualen Systeme) entsprechend erweitert.
Hinweis: Bei bestimmten Wertstoffen greift das sog. Reverse-Charge-Verfahren (Umkehr der Steuerschuldnerschaft) nach § 13b Abs. 2 Nr. 7 i. V. m. Anlage 3 UStG. Dies betrifft insb. Metallschrotte. Somit sind nicht alle Veräußerungen pauschal zuzüglich Umsatzsteuer zu belasten. Auf den Weiterverkauf entfallende Vorsteuerbeträge sind jedoch auch hier abzugsfähig.
Entgeltliche Personalüberlassung durch jPdöR; Überleitungsregelung in Umstrukturierungsfällen
Ist es in Umstrukturierungsfällen, also z. B. der Ausgliederung eines Eigenbetriebs auf eine GmbH, nicht möglich, dass das komplette Personal mit übergeht, wird dies oftmals über eine Personalüberlassung geregelt. Betroffen hiervon sind insb. Beamte, da privatrechtliche Unternehmen keine Dienstherreneigenschaft übernehmen können. Das Körperschaftsteuerrecht regelt in diesem Zusammenhang unter engen Voraussetzungen, dass durch die Personalgestellung kein Betrieb gewerblicher Art (BgA) begründet wird. Nach derzeitiger Rechtslage ist die Personalgestellung somit nicht umsatzsteuerbar.
Das Landesamt für Steuern Niedersachsen (LStN Niedersachsen) stellt dazu klar, dass diese Ausnahmeregelung ab Anwendung des § 2b UStG für Zwecke der Umsatzsteuer nicht weiter uneingeschränkt angewendet werden kann (Verfügung vom 15.7.2019, Az. S 7107 8 St 171, DStR 2019, S. 2704). Gleiches regelt ein BMF-Schreiben an die kommunalen Spitzenverbände (BMF-Schreiben vom 20.2.2020, a.a.O.).
Erfolgt die Personalüberlassung auf privatrechtlicher Grundlage, sind die Ausnahmeregelungen des § 2b UStG grundsätzlich nicht anwendbar und die jPdöR bleibt umsatzsteuerlicher Unternehmer.
Erfolgt die Personalüberlassung auf öffentlich-rechtlicher Grundlage sind die weiteren Voraussetzungen des § 2b UStG zu prüfen. Dies betrifft insb. die Prüfung einer steuerschädlichen Wettbewerbssituation. Diese läge in der Praxis insb. nicht vor, wenn die Personalüberlassung Beamte betrifft, welche beim Aufgabenträger Aufgaben erfüllen, die an den Beamtenstatus geknüpft sind (Verfügung des LStN Niedersachsen vom 15.7.2019, a.a.O.).
Hinweis: Unsere Erfahrungen aus der Praxis zeigen, dass das Erfordernis des Beamtenstatus in vielen Fällen nicht gegeben ist. Betroffene jPdöR bzw. deren Eigengesellschaften sollten frühzeitig prüfen, ob durch die Umsatzsteuerbarkeit eine zusätzliche Belastung entsteht und regeln, wie diese Belastung verteilt werden soll.
Anstalt des öffentlichen Rechts unter § 2b UStG
Viele Kommunen und andere jPdöR haben in der Vergangenheit Aufgaben auf Anstalten des öffentlichen Rechts bzw. in Baden-Württemberg auf Kommunalanstalten (zusammen AöR) übertragen. Oftmals haben diese noch vielfältige wechselseitige Leistungsbeziehungen zur Trägerkommune. Dies betrifft oftmals sowohl Personalgestellungen als auch Mieten, gemeinsame IT, Sachleistungen, Personaldienstleistungen und vieles andere mehr.
Die AöR bzw. Kommunalanstalt stellt hierbei - anders als Regie- und Eigenbetriebe - einen eigenen Rechtsträger und somit ein eigenes Steuersubjekt dar. Somit sind privatrechtliche Leistungsbeziehungen grundsätzlich umsatzsteuerbar. Bei einer Zusammenarbeit auf öffentlich-rechtlicher Grundlage ist eine potentielle Wettbewerbsverzerrung zu prüfen.
Die kommunalen Spitzenverbände hatten aufgrund der besonderen Nähe eine generelle Vereinfachungsregelung gefordert, wonach die Leistungsbeziehungen zwischen AöR und der Trägerkommune grundsätzlich nicht zu Wettbewerbsverzerrungen führen und somit die Ausnahme des § 2b UStG greift.
Diese generelle Ausnahme lehnte das BMF mit Schreiben an die Verbände ab (BMF-Schreiben vom 15.1.2020, Az. III C 2 - S 7107/19/10004 :006). Für eine so weite Auslegung des § 2b UStG sei angesichts des Ausnahmecharakters der Vorschrift kein Raum.
Auch bei Leistungsbeziehungen zwischen einer AöR und deren Trägerkörperschaft hat somit eine Einzelfallprüfung zu erfolgen, ob die Voraussetzungen des § 2b UStG erfüllt sind.
Hinweis: Insb. bei Verwaltungsleistungen (gemeinsame IT, gemeinsame Personalabteilung, etc.) wird oftmals eine potentielle Wettbewerbsverzerrung gegeben sein. Je nach Größe der Einheit sollte daher geprüft werden, ob Teile der Aufgaben künftig wieder mit eigenem Personal erledigt werden können. Bei einer Aufgabenübertragung i. S. d. § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG ist sicherzustellen, dass diese auch wirklich komplett erfolgt und keine „Restleistungen“ bei der Trägerkommune verblieben sind.
Offen, aber nach Auskunft des BMF derzeit u. a. in Klärung
Nach Auskunft des BMF sind bis Redaktionsschluss u. a. folgende Fragestellungen derzeit im Erörterungsprozess (BMF-Schreiben vom 20.2.2020, a.a.O.):
- Konzessionsabgaben
- Gemeinsame Einrichtungen zur Beihilfe-, Besoldungs- und Gehaltsabrechnung
- Friedhofsgebühren