Verlustübernahmeregelung in Gewinnabführungsverträgen

Um die Vor­aus­set­zun­gen für die steu­er­li­che An­er­ken­nung ei­ner er­trag­steu­er­li­chen Or­gan­schaft zu erfüllen, muss ein Ge­winn­abführungs­ver­trag nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG eine Ver­lustüber­nah­me­re­ge­lung in der Form be­inhal­ten, dass auf § 302 AktG in der je­weils gülti­gen Fas­sung ver­wie­sen wird (dy­na­mi­scher Ver­weis). Wurde der Ge­winn­abführungs­ver­trag bis zum 26.2.2013 ge­schlos­sen, ist es gemäß § 34 Abs. 10b KStG je­doch nicht schädlich, wenn darin eine Ver­lustüber­nah­me­re­ge­lung ent­hal­ten ist, die den An­for­de­run­gen des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a. F. ent­spro­chen hat. Dem­nach genügt in die­sen Alt­verträgen ein sta­ti­scher Ver­weis auf § 302 AktG.

Dis­ku­tiert wurde je­doch, ob bei Alt­verträgen, die vor dem 1.1.2006 bzw. vor dem 1.1.2007 ab­ge­schlos­sen wur­den, die Ver­lustüber­nah­me­re­ge­lun­gen auch dann den An­for­de­run­gen des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a. F. ent­spre­chen, wenn sie einen sta­ti­schen Ver­weis auf § 302 AktG ent­hal­ten, da mit Wir­kung zum 1.1.2006 mit § 302 Abs. 4 AktG eine Verjährungs­re­ge­lung an­gefügt wurde und mit Wir­kung zum 1.1.2007 eine wei­tere Ände­rung des § 302 AktG er­folgte, auf die so­mit nicht ver­wie­sen wurde. Ent­spre­chen­des gilt, wenn der Wort­laut des § 302 AktG in sei­ner früheren Fas­sung wie­der­ge­ge­ben wurde.

Das BMF ver­trat bis­lang die Auf­fas­sung, dass bei vor dem 1.1.2006 ab­ge­schlos­se­nen Ge­winn­abführungs­verträgen das Feh­len ei­nes Hin­wei­ses auf § 302 Abs. 4 AktG un­schädlich ist (BMF-Schrei­ben vom 16.12.2005, BStBl. I 2006, S. 12). Dem wi­der­sprach der BFH be­reits mit Ur­teil vom 24.7.2013 (Az. I R 40/12, BStBl. II 2014, S. 272) und wie­der­holte seine Rechts­auf­fas­sung mit Ur­teil vom 10.5.2017 (Az. I R 93/15, DStR 2017, S. 2429).

Hier­auf rea­giert nun das BMF mit Schrei­ben vom 3.4.2019 und räumt für vor dem 1.1.2006 ab­ge­schlos­sene Ge­winn­abführungs­verträge ohne Hin­weis auf § 302 Abs. 4 AktG eine Überg­angs­frist ein. So­fern diese Verträge bis 31.12.2019 da­hin­ge­hend an­ge­passt wer­den, dass ent­spre­chend der ak­tu­el­len Re­ge­lun­gen ein dy­na­mi­scher Ver­weis auf § 302 AktG auf­ge­nom­men wird, ist die Or­gan­schaft durchgängig steu­er­lich an­zu­er­ken­nen. Die Ände­rung gilt ex­pli­zit nicht als Neu­ab­schluss, die fünfjährige Min­dest­lauf­zeit be­ginnt nicht neu zu lau­fen. Die An­pas­sung kann un­ter­blei­ben, wenn das Or­gan­schafts­verhält­nis vor dem 1.1.2020 be­en­det wird.