Der Sachverhalt:
Anteilseignerin der Klägerin zu 100 % ist die Stadt A. Die Klägerin war im Streitjahr 2009 Organträger für die B-Verkehrs AG, Stadtwerke C AG, D-GmbH, E-GmbH sowie für die F-Verwertungs- und Betriebsgesellschaft mbH. Die G-GmbH ist eine 100%ige Tochter der Stadtwerke C AG. Die Klägerin erzielte wie auch in den Vorjahren aus der G-GmbH, der E-GmbH und der F-Verwertungs- und Betriebsgesellschaft mbH sowie aus der Stadtwerke AG Gewinne. Die Organtöchter B-Verkehrs AG und D-GmbH erwirtschafteten Verluste.
Die Klägerin erstellte während der Prüfung diese Spartenrechnung für 2009 und nahm eine Zuordnung der Einnahmen und Ausgaben zu den Tätigkeiten vor. Danach waren die Ergebnisse der Organtöchter B- GmbH, D- GmbH und Stadtwerke C AG der Sparte "Verkehr und Versorgung" zuzurechnen. Die Ergebnisse der Organtöchter G- GmbH, E- GmbH und F- Verwertungs- und Betriebsgesellschaft mbH waren der Sparte "übrige Tätigkeiten" zuzurechnen. Auf dieser Grundlage ermittelte die Betriebsprüfung den Gesamtbetrag der Einkünfte. Eine Verlustverrechnung wurde unter Hinweis auf § 8 Abs. 9 KStG 2009 versagt.
Das Finanzamt folgte den Feststellungen und erließ einen entsprechend geänderten Körperschaftsteuerbescheid 2009. Die Klägerin verwies auf die Übergangsregelung in § 34 Abs. 6 S. 5 KStG 2009, die Ergebnisse der Sparten seien miteinander zu verrechnen und die Körperschaftsteuer für 2009 auf 0 € festzusetzen. Nach ihrer Ansicht bestand für das Streitjahr noch keine Verpflichtung zur Spartenrechnung nach § 8 Abs. 9 KStG.
Das FG gab der Klage statt. Allerdings wurde die Revision zum BFH zugelassen.
Die Gründe:
Die Anwendung der Spartenrechnung nach § 8 Abs. 7 KStG 2009 im Rahmen der Körperschaftsteuerfestsetzung 2009 war rechtswidrig.
Voraussetzung einer Spartenrechnung nach § 8 Abs. 9 KStG ist nach dem Wortlaut der Norm, dass für Kapitalgesellschaften, wie die Klägerin, Abs. 7 S. 1 Nr. 2 der Norm zur Anwendung kommt und nicht eine bisherige abweichende Verfahrensweise nach der Übergangsvorschrift des § 34 Abs. 6 KStG in der für das Streitjahr gültigen Fassung weiter gilt. Nach § 8 Abs. 7 S. 2 Nr. 2 KStG in der Fassung des Art. 3 des Gesetzes vom 19.12.2008 sind die Rechtsfolgen einer verdeckten Gewinnausschüttung i.S.d. Abs. 3 S. 2 KStG bei Kapitalgesellschaften nicht bereits deshalb zu ziehen, weil sie ein Dauerverlustgeschäft ausüben. Ein Dauerverlustgeschäft liegt nach S. 2 der Vorschrift vor, soweit aus verkehrs-, umwelt-, sozial-, kultur-, bildungs- oder gesundheitspolitischen Gründen eine wirtschaftliche Betätigung ohne kostendeckendes Entgelt unterhalten wird oder in den Fällen von S. 1 Nr. 2 das Geschäft Ausfluss einer Tätigkeit ist, die bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu einem Hoheitsbetrieb gehört.
Im Streitfall war aufgrund der Neuregelung des § 8 Abs. 7 KStG in 2009 unstreitig keine vGA aus dem Dauerverlustgeschäft B- GmbH und D- GmbH ("verkehrspolitische Gründe") anzusetzen. Nach § 34 Abs. 6 S. 4 u. 5 KStG 2009 ist § 8 Abs. 7 KStG in der Fassung des Art. 3 auch für Veranlagungszeiträume vor 2009 anzuwenden. Ist im Einzelfall vor dem 18.6.2008 bei der Einkommensermittlung nach anderen Grundsätzen als nach § 8 Abs. 7 KStG in der Fassung des Art. 3 verfahren worden, so sind diese Grundsätze insoweit letztmals für den Veranlagungszeitraum 2011 maßgebend. Aus einer Nichtanwendung des § 8 Abs. 7 KStG 2009 folgt, dass die Spartenrechnung nach Abs. 9 der Vorschrift nicht vorzunehmen ist.
Somit war § 8 Abs. 7 KStG 2009 und in der Folge die Spartenrechnung nach Abs. 9 der Vorschrift im Streitfall nicht anzuwenden, sondern die bisherige - von den Grundsätzen des § 8 Abs. 7 KStG 2009 abweichende - Verfahrensweise bis zum Veranlagungszeitraum 2011 fortzuführen. Das Finanzamt hat in der Vergangenheit vor dem 18.6.2008 vGA insoweit angesetzt, als die Klägerin Verluste aus dem Dauerverlustgeschäft B- GmbH und D- GmbH mit Gewinnen aus dem Geschäftsbereich "Entwässerung" verrechnet hatte. Insoweit war in der Vergangenheit abweichend von den Grundsätzen des § 8 Abs. 7 KStG verfahren worden. Die vom Finanzamt hinsichtlich der Übergangsregel in § 34 Abs. 6 S. 5 KStG gemachte Einschränkung findet weder im Gesetz noch in der Begründung der Bundesregierung zum Jahressteuergesetz 2009 eine Stütze. Der Wortlaut der Norm bietet nach Überzeugung des Senats keinen Anhaltspunkt für eine weitergehende Auslegung.
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