Der Sachverhalt:
Der Kläger war über Jahre hinweg als selbständiger Versicherungsvertreter für die X-AG tätig. Durch Aufhebungsvertrag wurde das Vertragsverhältnis mit Ablauf des 30.4.2013 beendet. Der Kläger hatte aufgrund der Vereinbarung Anspruch auf eine Entschädigung von 175.000 €, die bei einem Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot zurückzuzahlen sein sollte. Der Anspruch sollte entfallen, wenn der Kläger einen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB geltend machen würde.
In der Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2013 behandelte der Kläger die Entschädigung als Teil des Aufgabegewinns und beantragte dafür die Tarifbegünstigung nach § 34 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 EStG sowie die Gewährung des Freibetrags gem. § 16 Abs. 4 EStG. Das Finanzamt ist der Ansicht, die Entschädigungszahlung sei dem laufenden Gewinn aus Gewerbebetrieb zuzurechnen und auch gewerbesteuerlich zu erfassen. Der Einspruch gegen den geänderten Einkommensteuerbescheid hatte insoweit Erfolg, als das Finanzamt die Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 1 EStG gewährte. Den Einspruch gegen den geänderten Gewerbesteuermessbescheid wies es zurück.
Im anschließenden Klageverfahren wollte das FG den in die Verhandlungen über die Entschädigung eingeschalteten Assessor Z als Zeugen laden. Dieser war jedoch am vorgesehenen Termin zur mündlichen Verhandlung verhindert, so dass das Gericht Z um eine schriftliche Stellungnahme bat, die dieser auch abgab und in der er das Zustandekommen der Entschädigungsvereinbarung erläuterte. Über die Einvernahme von Frau P, einer Mitarbeiterin der X-AG, erließ das FG einen Beweisbeschluss, aufgrund dessen sich die Zeugin schriftlich äußerte.
Das FG gab der Klage hinsichtlich des Gewerbesteuermessbescheids statt. Es war der Ansicht, dass die Entschädigung nicht zum Gewerbeertrag gehöre. Die Klage gegen den Einkommensteuerbescheid 2013 wies es ab, da die Entschädigungszahlung dem laufenden Gewinn zuzuordnen sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hatte vor dem BFH keinen Erfolg.
Die Gründe:
Der Kläger kann einen etwaigen Verfahrensfehler des FG, der darin zu sehen sein könnte, dass das FG Z und P nicht in der mündlichen Verhandlung als Zeugen vernommen hat, sondern die von Z angefertigte Stellungnahme im Wege des Urkundenbeweises verwertet und sich bei P mit einer schriftlichen Zeugenaussage begnügt hat, nicht mit Erfolg im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde geltend machen.
Der Kläger rügt einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nach § 81 Abs. 1 FGO, der u.a. besagt, dass bei mehreren in Betracht kommenden Beweismitteln die Beweisaufnahmen mit demjenigen Beweismittel durchzuführen ist, das den "unmittelbarsten" Eindruck vom streitigen Sachverhalt vermittelt. Mit dieser Rüge kann der Kläger jedoch im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde nicht mehr gehört werden, weil er auf deren Geltendmachung verzichtet hat. Denn ein Verstoß gegen die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme kann nach § 155 FGO i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO ebenso durch Rügeverzicht geheilt werden wie andere Verstöße gegen die Sachaufklärungspflicht.
Im Streitfall liegt ein derartiger Verzicht vor. Der durch einen Prozessbevollmächtigten vertretene Kläger, dem der Inhalt der Auskunft des Z und der schriftlichen Zeugenaussage der P bekannt war, erklärte noch kurz vor der mündlichen Verhandlung, dass "auf der Basis der von mir vertretenen Rechtsauffassung" eine Zeugeneinvernahme von Z und P durch den Senat nicht erforderlich sei, dass die Zeugen aber geladen werden müssten, wenn es auf der Basis der Rechtsmeinung des Senats auf den persönlichen Eindruck und auf eine ergänzende Befragung ankomme. Der Kläger brachte damit zum Ausdruck, dass aus seiner Sicht keine Einwände dagegen bestanden, wenn Z und P in der mündlichen Verhandlung nicht als Zeugen aussagen würden. Der Zusatz, der nach seinem Inhalt besagt, dass eine Zeugenbefragung erforderlich sei, wenn das Gericht sie als erforderlich erachten sollte, ist der Hinweis auf eine Selbstverständlichkeit und macht den Verzicht nicht unwirksam.
Diesen Verzicht konnte der Prozessvertreter des Klägers nicht dadurch, dass er in der mündlichen Verhandlung erklärte, nicht auf die Einvernahme von Z und P verzichtet zu haben und einen Verzicht auch nicht erklären wolle, rückgängig machen. Denn der Rügeverzicht nach § 295 Abs. 1 ZPO ist eine Prozesshandlung, die der Kläger nicht frei widerrufen konnte, zumal im vorliegenden Fall nach dem Verzicht keine wesentliche Veränderung der Prozesslage eingetreten war.
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