Vorübergehende Auslandsentsendung: Hypotax-Verfahren bei tarifvertraglich vorgesehener Bruttovergütung

In dem vom BAG mit Ur­teil vom 07.09.2022 (Az. 5 AZR 128/22) zu ent­schei­den­den Fall war die Höhe der Vergütung strei­tig, nach­dem der Ar­beit­ge­ber während ei­ner zeit­lich be­fris­te­ten Ent­sen­dung des Ar­beit­neh­mers nach Frank­reich hy­po­the­ti­sch für ihn in Deutsch­land an­fal­lende Steu­ern im sog. Hy­po­tax-Ver­fah­ren von sei­nem Ent­gelt ein­be­hal­ten hatte. Bei der sog. Hy­po­tax han­delt es sich um eine fik­tive Steuer vom Ein­kom­men ei­nes ins Aus­land ent­sand­ten im Hei­mat­land steu­er­pflich­tig be­schäfti­gen Ar­beit­neh­mers. Sie ent­spricht dem Steu­er­be­trag, den der ins Aus­land ent­sandte Mit­ar­bei­ter im Hei­mat­land hätte ent­rich­ten müssen.

Dazu stellte das BAG klar, dass der Ar­beit­ge­ber während ei­ner vorüber­ge­hen­den Aus­lands­ent­sen­dung des Ar­beit­neh­mers den dar­auf ge­rich­te­ten An­spruch bei Steu­er­pflicht im Ein­satz­land nicht teil­weise durch den Ein­be­halt der hy­po­the­ti­sch in Deutsch­land zu ent­rich­ten­den (im Ver­gleich höheren) Lohn­steuer erfüllen kann, wenn der Ta­rif­ver­trag eine Brut­to­vergütung vor­sieht.

Be­steht da­ge­gen man­gels bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­ge­bun­den­heit kein An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf eine ta­rif­lich vor­ge­se­hene Brut­to­vergütung, son­dern ein durch eine Be­zug­nah­me­klau­sel ver­mit­tel­ter ver­trag­li­cher An­spruch, können die Par­teien ab­wei­chend hier­von für die Dauer ei­ner vorüber­ge­hen­den Aus­lands­ent­sen­dung des Ar­beit­neh­mers im Rah­men ei­nes sog. Hy­po­tax- oder Steu­er­aus­gleichs­ver­fah­rens eine Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung tref­fen, wo­nach der Ar­beit­neh­mer trotz Steu­er­pflicht im Ein­satz­land wei­ter die (im Ver­gleich nied­ri­gere) Net­to­vergütung erhält, die er bei hy­po­the­ti­scher Wei­ter­gel­tung des deut­schen Steu­er­rechts be­zie­hen würde.