Zur Steuerhinterziehung durch Unterlassen

Das AG hatte den An­ge­klag­ten im Sep­tem­ber 2015 we­gen ver­such­ter Steu­er­hin­ter­zie­hung zu ei­ner Geld­strafe von 30 Ta­gessätzen zu je 30 € ver­ur­teilt. Die Be­ru­fung des An­ge­klag­ten führte zur Auf­he­bung des Ur­teils und zum Frei­spruch. Auf die Re­vi­sion der Staats­an­walt­schaft hat der Se­nat mit Ur­teil vom 15.5.2017 das frei­spre­chende Ur­teil des LG vom 23.11.2016 auf­ge­ho­ben und die Sa­che zu neuer Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das LG zurück­ge­wie­sen.

Mit Ur­teil vom 8.11.2017 hat das LG die Be­ru­fung des An­ge­klag­ten ge­gen das Ur­teil des AG aus Sep­tem­ber 2015 mit der Maßgabe ver­wor­fen, dass die verhängte Geld­strafe auf 25 Ta­gessätze zu je 30 € her­ab­ge­setzt wurde. Das LG war zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass der An­ge­klagte den Tat­be­stand des § 370 Abs.1 Nr.2 AO so­wohl durch einen feh­len­den Hin­weis auf die geänderte Steu­er­klasse als auch durch man­gelnde An­gabe der tatsäch­lich ent­stan­de­nen Fahrt­kos­ten ver­wirk­licht habe. Die hier­ge­gen ge­rich­tete Re­vi­sion war zum Teil er­folg­reich.

Die Gründe:

Aus den rechts­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen er­gibt sich eine Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung nur in einem in Re­la­tion zur Auf­fas­sung des LG ein­ge­schränk­ten Um­fang. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zu neuer Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an eine an­dere kleine Straf­kam­mer des LG zurück­ver­wie­sen.

Das Er­for­der­nis der Un­kennt­nis führt nicht zu ei­ner Ver­dopp­lung der ob­jek­ti­ven Tat­be­stands­merk­male, viel­mehr ist die Un­kennt­nis der Fi­nanz­behörde le­dig­lich die lo­gi­sche Vor­aus­set­zung dafür, dass der Täter diese in Un­kennt­nis las­sen kann. Es ent­ste­hen auch keine Wer­tungs­wi­der­sprüche. Al­ler­dings hat der BGH ent­schie­den, dass es bei der Be­ge­hungs­va­ri­ante des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO auf die Kennt­nis der Fi­nanz­behörden nicht an­kommt. Hier­aus kann aber nicht der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass eine Un­kennt­nis der Fi­nanz­behörden auch bei Ver­wirk­li­chung der Un­ter­las­sungs­va­ri­ante des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO nicht er­for­der­lich sein soll.

Ab­wei­chend von der Un­ter­las­sungs­va­ri­ante, de­ren Wort­laut ex­pli­zit auf das Auf­recht­er­hal­ten ei­ner Un­kennt­nis ab­stellt, knüpft die Be­ge­hungs­va­ri­ante nur an die Un­rich­tig­keit oder Un­vollständig­keit der An­ga­ben des Steu­er­pflich­ti­gen an. Dem­ent­spre­chend hat der BGH auch in zwei obi­ter dicta aus­geführt, dass im Ge­gen­satz zu § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO bei § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO - schon nach sei­nem Wort­laut - nicht auf eine Kennt­nis oder Un­kennt­nis der Fi­nanz­behörden ab­zu­stel­len oder das un­ge­schrie­bene Merk­mal der "Un­kennt­nis" der Fi­nanz­behörde vom wah­ren Sach­ver­halt in den Tat­be­stand hin­ein­zu­le­sen ist. Ebenso we­nig kommt es zu Straf­bar­keitslücken. Zu­tref­fend hat das OLG Köln be­reits dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auch nach der hier ver­tre­te­nen Aus­le­gung des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO eine Ver­suchs­straf­bar­keit möglich bleibt.

Nach den Fest­stel­lun­gen der Kam­mer im Ur­teil vom 8.11.2017 hatte der zuständige Sach­be­ar­bei­ter Kennt­nis vom Ge­trennt­le­ben des An­ge­klag­ten. Auch in dem EDV-Sys­tem der Fi­nanz­behörde zur "An­wei­sungs­his­to­rie" fand sich nach den Fest­stel­lun­gen der Ein­trag "dau­ernd ge­trennt le­bend" mit der Gültig­keits­dauer 28.4.2011 bis 13.1.2012 und ab dem 14.1.2012. Gleich­wohl blieb - aus nicht mehr fest­stell­ba­ren Gründen - nach wie vor die Steu­er­klasse III im EDV-Sys­tem für die "Sach­be­ar­bei­tung 2012" des An­ge­klag­ten hin­ter­legt.

Nach die­sen rechts­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ist hin­sicht­lich der un­zu­tref­fen­den Steu­er­klasse III der Tat­be­stand ei­ner voll­en­de­ten Steu­er­hin­ter­zie­hung nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO nicht erfüllt, weil dem für die Ver­an­la­gung des An­ge­klag­ten zuständi­gen Fi­nanz­amt zum Ver­an­la­gungs­zeit­punkt die für die Steu­er­fest­set­zung we­sent­li­chen tatsäch­li­chen Umstände be­kannt wa­ren. Auch eine ver­suchte Steu­er­hin­ter­zie­hung liegt in­so­weit nicht vor, weil die Fi­nanz­behörden - je­den­falls u.a. - vom An­ge­klag­ten selbst, und nicht zufällig durch Dritte, Kennt­nis von den steu­er­lich er­heb­li­chen Tat­sa­chen er­langt ha­ben und der An­ge­klagte da­her da­von aus­ge­hen durfte, dass die Behörde nicht in Un­kennt­nis war.

So­weit dem An­ge­klag­ten auf­grund sei­nes Ermäßigungs­an­tra­ges ein Frei­be­trag, be­ru­hend auf der An­nahme, dass der An­ge­klagte seine Ar­beitsstätte an 220 Ta­gen auf­su­chen wird, gewährt wurde, hat­ten die Fi­nanz­behörden nach den Fest­stel­lun­gen des Ur­teils des LG hin­ge­gen keine Kennt­nis, dass dies im Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2012 tatsäch­lich nur an 191 Ta­gen der Fall war. In­so­weit ist eine Straf­bar­keit we­gen ver­such­ter Steu­er­hin­ter­zie­hung ge­ge­ben. So­weit der An­ge­klagte in sei­ner Re­vi­si­ons­begründung höhere Wer­bungs­kos­ten nennt als im An­trag auf Lohn­steu­er­ermäßigung zunächst an­ge­ge­ben, wo­durch sich die Steu­er­schuld re­du­ziert ha­ben soll, verfängt dies nicht, weil das Kom­pen­sa­ti­ons­ver­bot des § 370 Abs. 4 S. 3 AO eine "Ver­rech­nung" aus­schließt. Der Schuld­spruch kann dem­zu­folge auf­recht­er­hal­ten blei­ben. Der Straf­aus­spruch kann hin­ge­gen mit Rück­sicht auf den ge­rin­ge­ren Schuld­um­fang kei­nen Be­stand ha­ben.

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