Der Sachverhalt:
Der Kläger war in den Streitjahren 2013 bis 2015 leitender Angestellter der S-AG und bis März 2015 Aufsichtsratsmitglied der E-AG, deren Alleingesellschafter die S-AG war. Laut Satzung der E-AG erhielt jedes Aufsichtsratsmitglied für seine Tätigkeit eine jährliche Festvergütung von 20.000 € oder einen zeitanteiligen Anteil hiervon. Den Aufsichtsratsmitgliedern wurden die durch die Ausübung ihres Amtes entstehenden Auslagen - einschließlich einer etwaigen auf die Vergütung und den Auslagenersatz entfallenden Umsatzsteuer - erstattet.
Nach dem Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der S-AG waren Vergütungen für die Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten in Konzern- und Beteiligungsgesellschaften zu melden und abzuführen. Die Abführung erfolgt jährlich über die Verrechnung bei der Auszahlung der Tantiemen. Der Kläger wendet sich gegen die Annahme, dass er als Mitglied des Aufsichtsrats Unternehmer sei und in dieser Eigenschaft umsatzsteuerpflichtige Leistungen erbringe.
Das FG wies die Klage ab. Auf die Revision des Klägers hob der BFH das Urteil auf und gab der Klage statt.
Die Gründe:
Trägt das Mitglied eines Aufsichtsrats aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko, ist es entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig.
Der erkennende Senat ist in seiner bisherigen Rechtsprechung ohne weitergehende Differenzierung davon ausgegangen, dass Mitglieder von Aufsichtsräten als Unternehmer nach § 2 Abs. 1 UStG tätig seien. Nach aktueller Rechtsprechung des EuGH (EuGH v. 13.6.2019 - C-420/18 IO) übt jedoch das Mitglied eines Aufsichtsrats dann keine selbständige Tätigkeit aus, wenn es dabei zwar weder dem Vorstand noch dem Aufsichtsrat dieser Stiftung hierarchisch untergeordnet ist, aber nicht in eigenem Namen, für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung, sondern für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats handelt und dabei auch nicht das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit trägt, da es - so in dem vom EuGH entschiedenen Fall - eine feste Vergütung erhält, die weder von der Teilnahme an Sitzungen noch von seinen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abhängig ist.
Diese Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie 2006/112/EG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem ist bei der Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen. Der Senat schließt sich ihr unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung für den Fall an, dass das Aufsichtsratsmitglied für seine Tätigkeit - wie im Streitfall - eine Festvergütung erhält. Offenbleiben kann indes, ob für den Fall, dass das Aufsichtsratsmitglied eine variable Vergütung erhält, an der Unternehmereigenschaft entsprechend bisheriger Rechtsprechung festzuhalten ist.
Trägt das Mitglied eines Aufsichtsrats aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko, ist es entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig. Ist eine Gutschrift nicht über eine Leistung eines Unternehmers ausgestellt, steht sie einer Rechnung nicht gleich und kann keine Steuerschuld nach § 14c Abs. 2 UStG begründen.
